裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第732號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第732號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
弄14號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4708號中華民國97年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第6062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，迄至民國92年12月3日始執行強制戒治完畢釋放。又於94、95年間，再因施用毒品案件，分別經本院及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年、8月確定，甫於96年10月7日因減刑假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年10月14日下午6時許，在臺中縣豐原市○○○路友人 徐慶全 住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於96年10月17日下午3時許，在豐原市○○路綠山巷120弄14號自宅，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月18日下午3時許，在臺中縣豐原市○○○路○段○○○巷○○號前，適警方至該處準備搜索徐慶全時，查獲乙○○、 廖益德 等人，並自乙○○身上扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1支。
二、案經臺中市警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷宗第16、17、21頁、本院卷宗第30頁），且被告於上開查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年11月1日編號第0000000號檢驗報告1紙在卷可證（見偵查卷宗第17頁），堪信被告之自白與事實相符，被告前開犯行堪予認定。又被告曾因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月3日始執行強制戒治完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪，自應依法予以論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為應分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於94、95年間因施用毒品案件，分別經本院及原審法院判處有期徒刑1年、8月確定，甫於96年10月7日因減刑假釋期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年之內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法均加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。
三、原審因依毒品危害防制條例第10第1、2項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告自96年12月14日起自行前往醫院接受美沙冬替代療法戒癮治療，有行政院衛生署豐原醫院診斷證明書1份在卷可稽；被告於犯罪後採取實際行動欲戒絕毒癮之犯後態度，應值肯定；及審酌施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，其犯罪手段尚屬平和及坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪予以科處有期徒刑1年1月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，暨依刑法第38條第1項第2款規定，就扣案之被告所有供施用第二級毒品之吸食器宣告沒收，認事用法，核無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第139條規定，所謂不宜為簡式審判程序者，如被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，仍有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分自白犯罪等情形。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義或有不宜為有罪實體判決之情形者，自應依刑事訴訟法第273條之1第2項撤銷原裁定，改行通常審判程序進行，方屬適法。被告於97年1月30日原審準備程序中僅承認施用第二級毒品，惟矢口否認施用第一級毒品，被告僅就部分案情自白，自不宜為簡式審判程序；㈡被告於96年10月19日偵查中供 承伊 於96年10月14日上午10時許及下午5、6時許，在 徐慶貴 住處施用甲基安非他命等語，原審認定之犯罪事實與卷內之資料相異，且就被告於偵查中所為自白施用2次甲基安非他命之行為，亦未為法律上行為數之評價，難認妥適云云。
惟：
㈠按刑事訴訟法第273條之1第1項係規定，除被告所犯為死刑
、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序（準備程序）進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。本案原審法院於進行準備程序時，被告就被訴事實全部為有罪之陳述，有準備程序筆錄可稽（見原審卷宗第16、17頁），原審因合議裁定改依簡式程序進行，於法並無不合。檢察官指摘被告於97年1月30日原審準備程序中僅承認施用第二級毒品，惟矢口否認施用第一級毒品云云，顯有誤會，自無理由。
㈡檢察官上訴意旨指稱被告於96年10月19日偵查中自白伊於96
年10月14日上午10時許，在徐慶貴住處施用甲基安非他命等情，未據起訴（見起訴書第1頁）；又刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷；而施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，則多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，則檢察官上訴意旨指稱被告此部分所涉犯行，與起訴部分並無裁判上不可分關係，自無從併予審究，檢察官此部分指摘亦屬無據。
㈢綜上，本件檢察官之上訴，應予駁回。
五、被告上訴意旨，指摘原審量刑太重云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審量定之刑，如無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，本件原審已詳細審酌上揭一切情狀，所量定之刑，亦無過重之不當情形，已見前述，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年4月24日