裁判字號：臺灣屏東地方法院88年易字第1141號刑事判決
裁判日期：民國90年01月30日
裁判案由：違反醫師法
臺灣屏東地方法院刑事判決八十八年度易字第一一四一號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張瓊文被告丙○○右列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三八七號），本院判決如左：
主文乙○○、丙○○因過失傷害人致重傷，乙○○處有期徒刑參月、丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○係興田健康產業國際機構高雄分處屏東行銷經理，負責推銷「遠赤外線電療健康器」在內之所謂健康器材，被告乙○○則為丙○○行銷之下線，與丙○○共同經營推銷健康器材，乙○○因知悉其以前任職五溝國小時之同事甲○○長期患有糖尿病，為向其推銷「遠赤外線電療健康器」，丙○○、乙○○即於民國八十七年八月間某日，共同至甲○○住處拜訪，為使甲○○有意購買，二人並告知甲○○於八十七年八月十日下午三時，在屏東縣潮州鎮地區有舉辦健康產品說明會，而勸說甲○○前往試用，八十七年八月十日，乙○○、丙○○二人共同前往甲○○住處，於同日下午約三時許將甲○○載往屏東縣○○鎮○○路○○○號一樓說明會場，而丙○○、乙○○本應注意施作「遠赤外線電療健康器」以能產生熱能之遠赤外線照射他人，應注意各人體質及受熱情形以免過度致燙傷，又甲○○不良於行患有糖尿病，雙足感覺異常，皮膚甚為脆弱，無法如一般正常人感受熱、痛而知所反應，不宜以熱療，而依當時客觀情狀，並無不能注意之情事，竟疏於注意，由丙○○操作「遠赤外線電療健康器」而乙○○在旁協助，以能產生熱能之遠赤外線，照射甲○○雙腳之小腿及足部計約一小時餘，致甲○○足部因受熱過度燙傷並於當晚雙腳足部皮膚起水泡，甲○○旋於同年月十二日至潮州全民醫院等處就診，惟其傷害仍持續惡化，造成右足第二腳趾及左足第一、二、三腳趾壞疽，並於八十七年八月二十六日在高雄長庚醫院以手術鋸除，再於八十七年九月十一日在同院行左膝下截肢手術，因而喪失一肢之機能。
二、案經甲○○訴請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○、丙○○固不諱言為使甲○○有意購買，而攜同甲○○至上揭說明會場，甲○○並施作該「遠赤外線電療健康器」之事實，均堅決否認上揭犯行，乙○○辯稱：甲○○使用上揭健康器時伊不在旁；丙○○辯稱：伊僅在旁協助甲○○試用約十五分鐘等語。經查右揭事實業據告訴人甲○○迭於偵審中指述綦詳，核與證人 徐廣志 於偵查中所稱：「他的傷口是平面傷口並非割傷或刀傷」相符，並有潮州全民醫院、高雄長庚醫院等相關病歷資料（如高雄長庚醫院八十七年八月十七日轉介病歷摘要、八十七年八月二十一日護理歷料）、「遠赤外線電療健康器」相關說明書可按，而該甲○○使用該健康器係由丙○○操作「遠赤外線電療健康器」一節，亦據丙○○於偵查中坦承不諱，核與 李文毅 、乙○○供於偵查中供陳相符（八十八年度偵字第三八七號卷第六十六頁、四十三、四十四頁），又被告乙○○既係為推銷上揭健康器且得從中獲取相當之利益，且甲○○約三點多至該處迄五點止一節亦為被告乙○○所自承，則其時間非短，被告乙○○所辯伊未在旁協助自難遽採，況甲○○既係因被告乙○○之推銷始至該處試用，而被告乙○○於偵查中亦不諱言知悉甲○○有糖尿病之事實，則就甲○○因此熱療而生危險狀況之發生，自亦應由其負防止之義務，苟因過失之不作為而實現不法構成要件，自亦應負相當罪責。
二、按丙○○、乙○○本應注意施作「遠赤外線電療健康器」以能產生熱能之遠赤外線照射他人，應注意各人體質及受熱情形以免過度而燙傷，而甲○○不良於行患有糖尿病，雙足感覺異常，皮膚甚為脆弱，無法如一般正常人感受熱、痛而知所反應，不宜以熱療，而依當時客觀情狀，並無不能注意之情事，竟疏於注意，由丙○○操作「遠赤外線電療健康器」而乙○○在旁協助，以能產生熱能之遠赤外線，照射甲○○雙腳之小腿及足部計約一小時餘，致甲○○足部受熱過度燙傷造成右足第二腳趾及左足第一、二、三腳趾壞疽，並於八十七年八月二十六日以手術鋸除，再行左膝下截肢手術，左膝下截肢手術，因而喪失一肢之機能，是被告二人俱有過失堪以認定。又甲○○於八十七年八月十二、十四日至潮州全民醫院就診，並於八十七年八月十七日轉介至高雄長庚醫院，次於八十七年八月二十六日以手術鋸除，並於八十七年九月十一日又行左膝下截肢手術，因而喪失一肢之機能等情，業據證人徐廣志證述在卷，並有各該醫院函覆及甲○○相關病歷在卷可稽，則以甲○○於足部皮膚起水泡即持續至相關合法醫療院所就醫之情，亦堪推認其因雙足起水泡致截肢之時止並無因果關係中斷之情形，被告二人以上揭「遠赤外線電療健康器」照射甲○○雙腳之小腿及足部之行為，與甲○○後來之傷害及截肢結果，具有相當因果關係亦堪認定。
三、核被告乙○○、丙○○所為犯刑法第二百八十四條第一項後段之過失重傷害罪，公訴意旨認被告等係犯醫師法第二十八條第一項、第二項之罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告等素行、過失程度以丙○○為重、犯罪對被害人所造成重傷害之損害，且犯後尚未與告訴人達成民事上損害賠償和解事宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以被告二人具共同意思連絡，有以該「遠赤外線電療健康器」照射甲○○之小腿、足部之醫療業務行為，因認被告等係犯醫師法第二十八條第一項、第二項之罪嫌。按（一）所謂「醫療」者，顯著重於「診斷」與「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言。「醫療行為」者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方，或用藥等行為的全部或一部的總稱。而醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執醫療業務者，其構成要件，除行為人未具備合法醫師資格外，必須有以執行該非法醫療行為為其「業務」，始足當之，核其立法意旨，應著眼於處罰外觀上與合法開業醫師相似之密醫，此可由其最低度刑為一年以上之有期徒刑明之，而所謂業務者，係指反覆實行同種類行為為目的之社會活動而言，亦即係指依其社會生活之地位，以繼續之意思反覆從事之事業。因此，倘行為人雖有執行醫療行為，但僅倘一為之，並無以之為業務之意思，亦即並非以治療疾病為業務，則因並未具有反覆執行同種類行為目的之意思，從而不能謂為執行醫療業務，尚不能論以醫師法第二十八條第一項之罪責。經查被告二人係為向甲○○推銷「遠赤外線電療健康器」，而攜同甲○○前往屏東縣○○鎮○○路○○○號一樓所舉辦之說明會場，以促銷該「遠赤外線電療健康器」等情，業據告訴人甲○○指述在卷，則被告二人其既係為促銷上揭商品而對甲○○施作該健康器，其自非以診斷、治療為目的，亦非以執行該非法醫療行為治療疾病為業務，則因並未具有反覆執行同種類行為目的之意思，揆諸首揭說明，尚不能論以醫師法第二十八條第一項之罪責。至行政院衛生署衛署醫字第八八○一九四六號函所稱：本案以「遠赤外線電療健康器」照射糖尿病患者已不良於行之小腿及足部之行為，應受醫師法第二十八條規定之限制等語，其僅係依送鑑函文所稱：告訴人指稱於傳統整復中心經甲以遠赤外線健康器照射等語及檢附之該「遠赤外線電療健康器」使用說明書而為認定，並未參酌被告二人施作該健康器之目的及未具反覆執行同種類行為目的之意思，尚不足為被告等不利之認定，惟此部分與前揭論罪科刑部份，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百八十四條第一項後段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國九十年一月三十日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
法官郭書豪右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官潘豐益中華民國九十年一月三十日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百八十四條第一項：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。致重傷者，處一年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。