臺灣高等法院89年度上更(一)字第1028號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第1028號刑事判決

裁判日期：民國90年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一О二八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 許魏騰 律師
李怡卿 右上訴人因煙毒案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第七九０號，中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二七九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重壹肆陸點捌柒公克沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年三月十七日易科罰金執行完畢；八十二年間再次違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，送監執行，於八十三年五月一日執行完畢；嗣八十四年間又違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，送監執行，於八十四年一月九日執行完畢（均構成累犯），仍不知悔改，其明知海洛因為毒品危害防制條第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有，竟於八十五年七月中旬某日，自綽號〞千二〞不詳真實姓名成年男子處，取得毒品海洛因六包（驗餘後淨重一四六．八七公克）後即持有之。嗣於八十五年九月十八日下午三時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號之一（二樓）查扣如附表編號一至七所示之物、在同路段四０三號之一（十二樓）查扣如附表編號八至十二所示之物；另八十五年十月四日下午十二時四十分許，在桃園縣中壢市○○○街○○○號二樓處所，查扣如附表編號十三至十七所示之物。
二、案經台北市政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該檢察署檢察官自動檢舉偵查而函請原審併案審理（八十六年度偵字第九六九九號）。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，坦承其於右揭時間、地點持有前揭毒品海洛因，僅辯陳海洛因是伊幫 林榮洲 向千二 調的云云，並有扣得海洛因六包（驗餘淨重一四六、八七公克）可佐且有法務部調查局第00000000號鑑定通知書一紙在卷可參（偵字第一一九三七號卷第五四頁），事證明確，犯行至堪認定。
二、按被告行為後，肅清煙毒條例業依修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布、同年月二十二日生效施行，就持有毒品海洛因之處罰，修正前肅清煙毒條例第十條第一項所定法定刑為處二年以上五年以下有期徒刑，修正後毒品危害防制條例第十一條第一項法定刑為處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金，比較新舊法，以修正後毒品危害防制條例第十一條第一項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之毒品危害防制條例第十一條第二項之規定處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有毒品罪。公訴人雖以販賣毒品罪起訴固有未洽，然既屬實質上一罪，仍為起訴效力，應予論罪科刑。又被告甲○○前於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年三月十七日易科罰金執行完畢；八十二年間再次違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，送監執行，於八十三年五月一日執行完畢；嗣八十四年間又違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑八月確定，送監執行，於八十四年一月九日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟查被告僅單純持有上開毒品海洛因已如前述、原判決以查無積極證據足以證明被告有販賣行為，固屬稱是，卻又以查扣之電子秤、研磨器、研磨砵，分裝夾鏈袋及監視器、攝影機等物，推定被告有販賣之意圖，則有可議，被告上訴意旨否認販賣毒品海洛因為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告自八十年間即屢犯麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，目前除本件，尚有製造安非他命案件（本院八十九年度上更㈡字一０二０號）在本院審理中，有本院被告全國前案紀綠表附卷可參，其染毒惡習之重，可見一斑，且此次持有毒品之數量頗多，若非從重量刑，恐無法達懲儆之效等一切情狀乃量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因六包（驗餘淨重一四六、八七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。至附表所示其餘之物，與本件持有毒品海洛因犯罪無關，不在本件沒收之列，併予敘明。
四、公訴人另指被告甲○○與 陳琪雯 （另案被告，本院八十七年度上訴字第二八四一號判決無罪）共同意圖營利並基於概括犯意，自八十五年一月底起至同年九月十八日止，在前揭桃園市○○路之被查獲處所，以不詳價格購入海洛因後，以（00）0000000之五六三三電話，由高雄轉接至桃園方式聯絡買主，將海洛因販賣予林榮洲、 周德富 、乙○○云云。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣海洛因之犯行，其於警訊時即供稱：海洛因係伊我都打（00）0000000呼叫一二００與一位綽號叫「千二」的男子買入．．．．．．是受我朋友林榮洲囑託先幫他買四兩的海洛因，之後他便不知去向等語。經查：
（一）警員雖於八十六年六月十七日二十一時十五分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號亨來賓館一０二號房間內查獲林榮洲、 羅雅薇 、 陳進忠 （以上三人由檢察官另行處理），並扣得毒品安非他命三包（分別為毛重二八．四公克、三公克、四．六公克）、海洛因一袋（毛重一．三公克）、吸食器一組，此有違反社會秩序維護法案件現場紀錄一份附卷可參。然證人林榮洲於警訊稱：我是向綽號叫〞千二〞的人以三萬五千元代價購得安非他命約三七克，海洛因是千二附贈與給我的（第八四七四號偵查卷第四頁）。毒品都是向千二購得，都是以呼叫器聯絡，約定時間及地點，毒品都是我個人吸食用的等語（第八四七四號偵查卷第五頁反面），其並未證述係向被告購買海洛因。其於偵查仍供稱：（千二是何人？）是我的朋友，是被告帶我去找千二而認識，約在八十六年六月十三日左右向他買安非他命一兩及海洛因三、七公克，共三萬五千元。被告扣機0000000000號連絡，我只知他住中壢市仁愛莊附近，我要買海洛因及安非他命均須透過甲○○向千二買（詳第八四七四號偵查卷第二一頁反面）每次均是透過他向千二買的，但錢是交給被告，由被告交給千二，東西亦是透過被告交給我等語（第八四七四號偵查卷第二八頁），於原審審理時供稱：「（問：你施用的海洛因是向誰買的，情形如何？）答：我施用的海洛因是甲○○向綽號【千二】的人拿海洛因及安非他命，再拿錢給【千二】，是從八十五年七、八月間起至這次案發前，約拿三、四次，海洛因一次拿一錢三點七五公克，甲○○帶我去找【千二】，直接向【千二】拿，我的案子已起訴尚未判決，我不知甲○○能否得到好處，我不清楚甲○○有無賣海洛因及安非他命，我只見過【千二】一次，後來每次都是託甲○○拿，我都用00000000之五六六三號CALL甲○○，但每次CALL完後，CALL機號碼就會換。（問：你和甲○○如何和【千二】碰面，甲○○偵訊筆錄所言實在否？）答：我請甲○○找【千二】，在中外庄碰面，另在平鎮市○○路碰面，自八十五年七、八月間至九月份止，約拿了四次，最後一次在，甲○○在偵訊中說幫我調一次貨，但實際上是四次才對。（問：是否到過甲○○之租住處及住處？）答：我沒有去過甲○○在經國路租住處及中壢市○○○街住處，我沒有冤枉甲○○」等語（一審卷第七十五頁正面、背面）。由證人林榮洲所證述，被告應係為幫助林榮洲施用海洛因， 林榮州 透過被告向〞千二〞購買毒品。
（二）證人周德富於原審調查時供稱：我所吸海洛因是向別人買的，如買不到，我會請甲○○幫我調，約在八十五年一月時，請甲○○幫我調六、七次，是打（00）0000000之五六三三號給他的秘書，請他到我家，一次調一錢二萬五千元等語（原審卷第六０頁），亦僅指稱被告係幫助其調貨，被告亦應僅具幫助施用毒品之犯意而為證人周德富調貨，無法認定被告具販賣海洛因之行為。
（三）至證人乙○○雖於警訊證陳海洛因向被告購買，以每錢三萬元購得等語（偵字第一一九三七號卷第四六頁反面），惟本院審理中則否認向被告購買毒品，並指陳毒品是在被查獲前二天在街上向別人買的，而且也只買一次云云（本院八十九年十二月十二日訊問筆錄），查被告自八十五年九月十八日被查獲即遭羈押，至同年十月四日仍在羈押中（見同上卷第二十四及三十三頁點名單），而乙○○於同年九月二十四日被查獲之前兩天，則在被告上開羈押期間內，是證人乙○○於本院所陳非向被告購買自有可採。
（四）至公訴人認被告係與陳琪雯共同販賣毒品海洛因乙節，經查被告甲○○於警訊時供稱：「陳琪雯是因墮胎去我那裡暫住順便幫我看房子， 彭元瑜 則是陳琪雯的男友，昨天才來找他的。」等語（八十五年度偵字第一一九三七號偵查卷第五頁背面）。於台灣桃園地方法院八十六年度訴字第六八四號八十六年十一月十日訊問時證稱：「被告陳琪雯因為要墮胎時住我那裡，約住五天，後搬離。
（在上址有無與被告一同賣安非他命？）我賣安非他命是我個人之事。．．．．（如何賣予他們？）林榮洲是約在他住處附近之金陵路附近交貨，周德富是帶至他家給他。（有無叫陳琪雯看守安非他命、毒品海洛因及自由取用安非他命？）我並沒有叫他看守安非他命，安非他命是放另一房間，他住另一個房間。被告（陳琪雯）沒有與我一起賣安非他命（被告是在上址住半年？）該房子是租半年，陳琪雯只住一星期」等語，核與證人即被告之男友彭元瑜於台灣桃園地方法院八十六年度訴字第六八四號八十六年九月二日審理時到庭證稱：「八十五年九月後被告（陳琪雯）曾住桃園市○○路四０一之一號二樓甲○○租住處，八十五年九月十四日，我過去甲○○租住處看被告時是在二樓。（陳琪雯為何住甲○○處？）因墮胎不敢住家裡」等情相符。而陳琪雯確於八十五年九月十四日至 劉忠誥 婦產科施行人工流產手術，此有該院出具之診斷證明書附於臺灣桃園地方法院八十五年訴字第一四七０號刑事卷宗，堪認其係於八十五年九月十四日後始至甲○○位於桃園縣桃園市○○路四０一之一號二樓租處居住，其所辯係因施行人工流產手術，不敢回家，暫住於甲○○租住處為可採。從而公訴人以其二人共同販賣毒品海洛因尚嫌無稽。
（五）再被告於八十五年九月十八日下午二時許為警查獲時，同時扣得海洛因六包及安非他命四十一包，其中販賣安非他命之部分並經公訴人移送本院併案審理，此為起訴書所載之事實，而被告亦坦承查扣之電子秤、監視器等附表（除現金，偽鈔外）所示之物，係為供販賣安非他命之用，此外則查無其他積極證據足以證明該查扣之物，亦供販賣毒品海洛因之物，公訴人徒以扣得上開物品，遽認被告亦有販賣毒品海洛因之事實，不免率斷。
（六）綜上所述，證人林榮洲、周德富所供，僅能證明被告係以幫助施用毒品之犯意，幫助證人林榮洲、周德富向綽號〞千二〞者調毒品海洛因，而本案被告幫助施用毒品海洛因之行為，業經原審八十五年度訴字第一四七０號刑事案件審結，於八十八年九月十六日宣示判決，科處有期徒刑一年六月，有該判決書一份在卷可參。是不能證明被告有販賣海洛因予林榮洲、周德富、乙○○之犯行，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三六九條第二項前段第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。
被告不得上訴。
書記官張永富中華民國九十年二月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬──────┬─────────────┐│編號│查扣時間、地點│物品名稱│數量│├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│一│八十五年九月十八日下午│海洛因│五包（與編號八合計驗餘後淨│││三時許，在桃園縣桃園市││重一四六．八七公克）│├──┤經國路四０一號之一二樓├──────┼─────────────┤│二││安非他命│四十包│├──┤├──────┼─────────────┤│三││電子磅秤│二台│├──┤├──────┼─────────────┤│四││研磨器│一台│├──┤├──────┼─────────────┤│五││研磨砵│一組│├──┤├──────┼─────────────┤│六││分裝夾鏈袋│十一包│├──┤├──────┼─────────────┤│七││現金│新台幣一百零六萬元│├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│八│八十五年九月十八日下午│海洛因│一包│├──┤三時許，在桃園縣桃園市├──────┼─────────────┤│九│經國路四０三號之一二樓│安非他命│一包│├──┤├──────┼─────────────┤│十││分裝夾鏈袋│二包│├──┤├──────┼─────────────┤│十一││濾紙│一盒│├──┤├──────┼─────────────┤│十二││千元偽鈔│六張│├──┼───────────┼──────┼─────────────┤│十三│八十五年十月四日下午十│監視器│三台│├──┤二時四十分許，在桃園縣├──────┼─────────────┤│十四│中壢市○○○街○○○號│變壓器│一台│├──┤二樓├──────┼─────────────┤│十五││電纜線│二條│├──┤├──────┼─────────────┤│十六││攝影機│三台│├──┤├──────┼─────────────┤│十七││畫面分割器│一台│└──┴───────────┴──────┴─────────────┘