裁判字號：最高法院97年台上字第563號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六三號上訴人甲○○（原名 王昆明 ）選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一九０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第七七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。關於其事實欄一即共同私運管制物品檳榔進口部分，係依憑上訴人之自白（就原判決事實一所載犯行坦承不諱）、證人即已定讞之共同正犯 蘇至億 （原名蘇文屏，證述；自大陸地區進口白蘿蔔，夾藏檳榔等情）、 高毓成 （證述：伊係宏遠報關有限公司《原判決略載為宏遠報關公司，下稱宏遠報關公司》負責人，接受委託辦理報關事宜）、 鄔中和 （供陳：確有簽具委任書予高毓成辦理進口報關之事實）之部分證供，及證人即財政部高雄關稅局人員 陳文華 之證言（證陳：查獲本件私運管制物品檳榔進口之情形）之證言，且參酌卷附委任書二紙（分別載有廣宏貿易企業行《原判決略載為廣宏企業行》概括委託宏遠報關公司辦理報關事宜、該企業行委託宏遠報關公司辦理本件報關事宜之旨），進口白蘿蔔而夾藏檳榔之BD/93/W342/0001及BD/93/W502/0032號進口報單各一紙、照片四張可佐等證據資料，而為論斷。並說明本件私運進口檳榔緝獲時之重量，已逾一千公斤，屬管制進口物品等情。關於其事實欄二即私運管制物品大粒花菇進口部分，則係依憑上訴人於偵查及原審審理中之部分供詞（供稱：進口之蘿蔔由其賣給菜販，且知悉大勝興企業行為空殼公司等語），證人即新義美報關行負責人 林松戊 於法務部調查局航業海員調查處（下稱海員調查處）詢問時（證述：係大勝興企業行委託報關，而被查獲並扣得夾藏之私運大陸花菇一千四百五十公斤等情）及於偵查中之證言（證陳：是上訴人主動打電話給伊洽談報關之事，伊是去大勝興企業行找上訴人拿提單、發票、裝箱單及小提單等報關資料，報關的錢也是上訴人拿給伊的等語）、證人即大勝興企業行名義負責人 陳志禮 於偵查時之證言（證述：貨物進口後，由上訴人處理要賣給誰等語）；又以此次私運進口之大粒花菇屬於海關進口稅則第七章所列之物，查獲總重量逾一千公斤，完稅價格逾新台幣十萬元，而違反懲治走私條例規定等情，亦有卷附財政部基隆關稅局民國九十六年六月八日基普進字第０九六一０一六六八七號函可憑，並參酌卷附AA/94（原判決誤寫為9J4）/3379/0016號進口報單及財政部基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄等證據資料，而為論斷，均已敘明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人否認原判決事實欄二、私運管制物品大粒花菇進口部分之犯罪，辯稱：伊只是幫他人轉單，不知道有走私大粒花菇云云，為卸責之詞，不足採取。亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原審未於準備程序，就證人林松戊、陳志禮於審判外之言詞陳述予以提示，並訊問上訴人關於證據能力之意見，剝奪上訴人之防禦權，所為訴訟程序，自屬違法。㈡、上訴人否認原判決事實欄二部分之犯行，原審未於審判程序中傳喚林松戊、陳志禮到庭供上訴人詰問，遽以其二人之證言為不利於上訴人之認定，訴訟程序顯有瑕疵，自有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：㈠、法院得於第一次審判期日前行準備程序，為有關證據能力意見之處理。刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款定有明文。揆其立法意旨係以：當事人對於卷內已經存在之證據或證物，其證據能力如有爭執，即可先行調查，倘法院依同法規定，認定該證據無證據能力者，即不得於審判期日主張之，以節省勞費等語。則法院在準備程序是否為證據能力事項之調查，有自由斟酌之權。原審未於準備程序，先行就證人林松戊、陳志禮之證言之證據能力予以調查，屬其職權之合法行使，即無違法可言，不容任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可。卷查證人林松戊於海員調查處之證言及其於偵查中經具結所為之證言、陳志禮於偵查中經具結所為之證言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據。上訴人在原審就檢察官提出該等被告以外之人於審判外之陳述為證據，就原審審判長所詢對證人陳志禮、林松戊之陳述，有何意見？均稱：「沒有意見」等語（見原審卷第四十、四一頁），而不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議或聲請詰問上開證人，依前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞陳述，即非不得作為證據；又依卷內資料，既無前開傳聞證據之作成欠缺適當性之事證存在，且各該陳述與原判決事實欄二部分之待證事實具有關連性，則原判決認為適當，而肯定其具有證據能力，採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，於法並無不合。上訴人雖否認此部分犯行，惟原審以事證明確，未再傳喚各該證人為無益之調查，尚難認有判決不適用證據法則及調查未盡之違法。至於原判決理由僅簡略以：「其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。」等語（見原判決第三頁，理由壹、二）。而未詳細說明其審酌該等傳聞證據作成時之情況，如何認為適當，容有疏漏，惟僅屬訴訟程序之違背，於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十三日
ｍ