裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第447號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱原陞選任辯護人許泓琮律師被告吳燁亭
董偉俊 上二人指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5680號、106年度偵字第8189號），本院判決如下：
主文朱原陞犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號0000000000號ARATON黑色行動電話（含SIM卡）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號0000000000號ARATON黑色行動電話（含SIM卡）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒柒月。應執行有期徒刑 陸年 。
吳燁亭共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
董偉俊犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳燁亭被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
事實
一、朱原陞、董偉俊、吳燁亭，均明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠朱原陞意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民
國105年12月14日15時37分許起，陸續以其持用之門號0000000000號行動電話與購毒者 呂坤龍 持用之門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜後，雙方於同日17時38分稍後某時，約在高雄市○○路某處碰面，由呂坤龍當面表示欲購買毒品金額後，並交付現金新臺幣（下同）1,000元給朱原陞，朱原陞再前往高雄市○○區○○街○○巷○○號（下稱中都街處所）拿取海洛因1包，回到上揭地點交付該海洛因1包予呂坤龍，以此方式販賣海洛因1次。
㈡朱原陞另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
106年3月9日19時45分許起，陸續以其持用之門號0000000000號行動電話與購毒者 王進利 持用之門號0000000000號行動電話聯繫販毒事宜後，雙方於同日20時21分稍後某時，約在高雄市○○區○○路○○號附近之統一超商碰面，由王進利當面表示欲購買毒品金額後，並交付現金500元給朱原陞，朱原陞再前往中都街處所拿取海洛因1包，回到前揭地點交付該海洛因1包予王進利，以此方式販賣海洛因1次。
㈢朱原陞、吳燁亭共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於
106年3月20日12時50分許（起訴書誤載為12時58分許，應予更正），於中都街處所內，適逢 魏明政 前來索取海洛因，朱原陞經吳燁亭同意後，將吳燁亭所有之海洛因1包無償提供予魏明政，以此方式共同轉讓海洛因1次。
㈣董偉俊意圖營利，基於販賣第一級海洛因之犯意，於106年3
月20日上午8時50分許，於中都街處所內，適有 涂宗榮 前來洽買第一級毒品海洛因，董偉俊前去應門，經涂宗榮當面表示欲購買毒品金額後，並交付現金500元給董偉俊，董偉俊再將海洛因一包交付予涂宗榮，以此方式販賣海洛因1次。
嗣警據報住於中都街處所之 吳進添 、朱原陞等人涉嫌販賣毒品，乃報請本院核發106年度聲搜字第359號搜索票，於同日14時10分許，為警持搜索票至中都街處所執行搜索，並扣得吳燁亭所有與本案無關之海洛因13包、 甲基 安非他命8包及含有甲基安非他命成分之咖啡色粉末2包等物（吳燁亭涉犯施用、持有毒品部分另案由檢察官偵辦）及朱原陞所有之門號0000000000號黑色ARATON黑色行動電話（含sim卡）1支，始悉上情。又朱原陞、吳燁亭各就事實欄㈠至㈢、㈢所示犯行於偵查及審判中均自白，另朱原陞就事實欄㈠至㈡所示犯行並供出毒品來源，使檢警因而查獲吳燁亭。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按案件曾經檢察官為不起訴處分或撤回起訴，而又違背刑事訴訟法第239條規定再行起訴者，依同法第295條第4款規定（現行法為第303條第4款）固應諭知不受理，然若其案件起訴在先，而其後再為不起訴處分者，揆諸該條款之文義，自無諭知不受理之可言，最高法院著有49年臺非字第47號判例可資參照。被告吳燁亭主張其所犯上揭事實欄㈢所示之事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第9
623號不起訴處分書予以不起訴處分確定，有該字號不起訴處分書附卷可佐，惟觀諸本案之起訴日期為106年6月12日，而106年度偵字第9623號不起訴處分書製作日期為106年8月15日，參照上開判例意旨，可知上揭事實欄㈢所示之事實經起訴後，再為不起訴處分者，該不起訴處分亦不足影響已起訴之效力，故本院就被告吳燁亭所犯上揭事實欄㈢所示之事實，自得予以審判。
二、證據能力之說明本判決就有罪部分所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告朱原陞、吳燁亭、董偉俊及其等辯護人於本院審理中均明示同意有證據能力（見本院卷第182頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。至於被告吳燁亭、董偉俊及其等公設辯護人雖爭執證人涂宗榮、證人即同案被告朱原陞於警詢陳述之證據能力，惟本院並未援引上開2位證人之證述作為對被告吳燁亭、董偉俊有罪之認定，自無論斷該部分證據能力之必要。
貳、實體部分
一、上揭事實欄㈠至㈢㈠上揭事實欄㈠至㈢所示部分，業據被告朱原陞於警詢、偵
查及本院審理時，被告吳燁亭於偵查及本院審理時均坦白承認（朱原陞見警卷見49頁、第59至62頁、偵一卷第95至96頁、聲羈卷第7頁、偵二卷第50頁背面至51頁、偵聲一卷第6頁、本院卷第52頁第76頁、第181頁背面，吳燁亭見偵三卷第86頁背面、本院卷第76頁、第181頁背面），核與證人呂坤龍、王進利、魏明政於警詢及偵查中證述之情節相符（呂坤龍見偵一卷第105至106頁、第112至113頁背面，王進利見偵二卷第1至3頁背面、第9至11頁背面，魏明政見警卷第130至134頁、偵三卷第77至78頁），並有本院105年度聲監字第2638號、106年度聲監續字第231號通訊監察書（監察門號：0000000000號、監察期間：105年12月14至106年1月12日、106年2月10日至106年3月11日）、通訊監察錄音光碟暨譯文、本院106年度聲搜字第359號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局高市警刑鑑字第10632021600號函、員警職務報告、蒐證影像翻拍照片30張、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）105年5月9日 高市凱 醫驗字第47043號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽（見警卷第17至18頁、第56至57頁、第69頁、第305至309頁，偵一卷第44至59頁、第108至119頁、偵二卷第4至7頁背面、第12至13頁、第63至66頁，偵三卷第6至7頁、第111至114頁背面），足認被告朱原陞、吳燁亭之任意性自白與事實相符，應可認定。
㈡又被告朱原陞販賣海洛因部分，業據被告朱原陞自陳有利可
圖（見警卷第45頁、第63頁），並衡酌毒品海洛因之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決參照），足證被告朱原陞基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，就上揭事實欄㈠至㈡所示之販賣犯行實際上亦有獲利，其意圖營利為上揭販賣毒品犯行，至為灼然。
㈢另上揭事實欄㈢所示轉讓時間部分，據證人魏明政於偵查
中證稱：伊於106年3月20日12時55分為警於高雄市○○區○○街○○巷巷口查獲，並扣到海洛因1包，該包海洛因係伊被查獲前5分鐘（即12時50分許），在中都街處所由朱原陞所交付的等語（見偵三卷第77頁背面），故就公訴意旨原記載被告朱原陞轉讓海洛因予魏明政之時間為106年3月20日中午12時58分許，應更正為106年3月20日中午12時50分許。
二、上揭事實欄㈣上揭事實欄㈣所示部分，雖為被告董偉俊所否認，並辯稱：伊在106年3月20日凌晨4、5點就離開中都街住處，所以不可能販賣毒品給涂宗榮云云。經查：
㈠被告董偉俊於上揭事實欄㈣所示時、地，販賣海洛因1包
予涂宗榮，並收取涂宗榮給付價金500元乙節，業據被告董偉俊於106年4月13日警詢中供稱：伊於106年3月20日上午10時許，有在吳進添中都街住處，販賣毒品給不特定人，且警方於106年3月20日查獲毒品人口涂宗榮身上持有海洛因1包，該毒品係涂宗榮向伊購買，當時朱原陞也在場等語（見警卷第29頁）；嗣於106年4月18日偵查中供稱：106年3月19至20日有賣毒品給他人，承認有販賣第一級毒品犯行，對於朱原陞說有看到伊把毒品交給涂宗榮也承認，販賣第一級毒品的經過，就如朱原陞及涂宗榮所述等語（見偵二卷第58至59頁），核與證人涂宗榮偵查中證稱：伊於106年3月20日上午8時許，騎腳踏車到高雄市○○區○○街○○巷○○號處所，伊沒有事先打電話，想說到了有就買，沒有就算了，之後到達中都街處所，因中都街處所外面的監視器有拍到伊，被告董偉俊就打開一點小門縫，接著問伊要硬的還是軟的，軟的是海洛因，硬的是安非他命，伊跟被告董偉俊說伊要軟的，然後伊就從門縫遞500元給被告董偉俊，被告董偉俊收下後，把門關上，過沒多久被告董偉俊開門，就一樣從小門縫遞1包海洛因給伊，伊當時看門縫跟聽他聲音認得是被告董偉俊，後來伊在同日上午9時許，在高雄市○○區○○路附近為警所查獲，當時還將剛向被告董偉俊買來的海洛因1包丟在地上等語相符（見偵一卷第38至39頁）。
㈡其次，輔以證人涂宗榮於另案偵查中亦坦承確實於106年3月
19日下午3時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○號4樓住處，施用第一級毒品海洛因1次，復於於106年3月20日上午8時許以500元代價向「董偉俊」購買第一級毒品海洛因而持有之，嗣於同日上午9時許，在高雄市○○區○○路附近，為警攔查臨檢，採其尿液送驗，呈現嗎啡、可待因陽性反應，並當場扣得海洛因1小包等情，甫經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第5776號、毒偵字第2808號起訴書予以起訴，有該字號起訴書、涂宗榮遭盤查時之照片3張、高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、高雄市政府警察局106年3月28日高市警刑鑑字第10632021700號函及高雄市立凱旋醫院106年5月10日高市凱醫驗字第47048號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件存卷可參（見偵一卷第29至34頁、第51至59頁、偵二卷第14頁、偵三卷第98頁、本院卷第168至169頁），堪認證人涂宗榮有施用第一級毒品海洛因之習慣與購買之動機，且證人涂宗榮上開證述亦為被告董偉俊於警詢及偵查中所不否認，是證人涂宗榮證稱有向被告董偉俊購買第一級毒品海洛因等語，應可採信。
㈢再者，除證人涂宗榮上開證述外，斯時也處在中都街處所親
眼見聞該次毒品交易之證人即同案被告朱原陞於偵查中亦證稱：106年3月20日即在中都街處所被查獲當天10點多前，被告董偉俊都有在場，被告董偉俊是10點多離開中都街處所，而在中都街處所，都由被告董偉俊去應門，在當日早上8時許，伊看到監視器拍到涂宗榮，由被告董偉俊去接洽，後來就看到被告董偉俊拿海洛因給涂宗榮，被告董偉俊接著收50
0元，當時被告吳燁亭、吳進添還不在家等語（見偵一卷第96頁背面、偵二卷第51頁背面），佐以證人朱原陞上揭事實欄㈣所示部分，與被告董偉俊並非共犯關係，無利害衝突，且證人朱原陞於警詢及偵查時所為之證述大抵一致，並於本院接受交互詰問時證稱：之前在警察局、偵查中所為之陳述均實在，並無受到任何脅迫、強暴、誘惑不正方法訊問，關於106年3月20日有跟董偉俊交班，涂宗榮有來跟董偉俊購買之情形，以警詢及偵查中所述為準，當時印象比較深刻，現在真的不記得了等語（見本院卷第184、186頁），可知證人朱原陞於偵查中之證述可採。又證人朱原陞上開證述亦核與證人涂宗榮上開證述相符，於此可認證人朱原陞於偵查中之證述，應能證明被告董偉俊確實有於106年3月20日上午8時50分許，販賣海洛因予涂宗榮，並收取價金500元乙事。
㈣至於被告董偉俊雖於本院審理時翻異前詞，改稱未販賣予涂
宗榮等語，而證人涂宗榮亦於本院審理時證稱：於106年3月20日被告董偉俊並沒有拿毒品給伊，那天就講得很清楚不是他，不是被告董偉俊拿給伊的，當時只有講覺得那個聲音好像是「九筒」，透過縫隙，看到好像是被告董偉俊，但不太確定云云（見本院卷第137、139頁），核證人涂宗榮所述與其於偵查中所為之證述未盡相合。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。查：
⒈本案證人涂宗榮與被告董偉俊之海洛因交易，業據證人涂宗
榮於偵查中證述綦詳，且證人涂宗榮於本院審理時亦證稱：檢察官訊問時，沒有對伊強暴、脅迫，都是據實陳述，且於偵查中向檢察官所述印象比較深刻等語，並經公訴人提示106年3月20日之偵訊筆錄供證人涂宗榮閱後，訊問證人涂宗榮「當時檢察官還有向你確認，你說你有認識被告董偉俊，你在中都街看到的確實是被告董偉俊？」等語，證人涂宗榮回答「是」等語（見本院卷第128頁背面），顯見證人涂宗榮當時距事實發生之時點較近，記憶較為清晰，並有據實陳述，而於本院審理時或因時隔日久而遺忘案情，或因被告在庭而心生顧慮或某種因素，而為上開歧異證述，應可理解。
⒉復觀諸證人朱原陞迭於警詢、偵查及本院審理時均證稱親眼
見聞於上揭事實欄㈣所示時、地，涂宗榮有向被告董偉俊購買海洛因等語，核與證人涂宗榮、被告董偉俊於偵查中之陳述交易海洛因之情節相符，苟非實情，證人涂宗榮當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告董偉俊之動機或必要。因此，證人涂宗榮於偵查中就其於上揭事實欄㈣所示時地，以被告董偉俊為對象，交付價金500元及取得海洛因等親身經歷之見聞所為之證述內容，較值得採信。
⒊至證人涂宗榮於本院審理時所述：不是被告董偉俊販賣海洛
因予伊，或不確定是被告董偉俊拿毒品給伊等語，核屬事後迴護被告之詞，不足採信。從而，證人涂宗榮於本院審理時之證詞，並不足以減弱證人涂宗榮於偵查中指證被告董偉俊有如上揭事實欄㈣所示販賣第一級毒品情節之憑信性，故難僅以證人涂宗榮於本院審理時就此部分所為之證言逕為有利被告董偉俊之認定。據此，被告董偉俊上開所辯不足採信，被告董偉俊於上揭事實欄㈣所示之時、地，販賣海洛因予涂宗榮乙情，堪以認定。
㈤又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨可資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是本案苟無利可圖，被告董偉俊實無可能在與涂宗榮非親非故之情形下，甘冒重刑之風險而為販賣海洛之舉，故被告董偉俊當有販賣海洛因以營利之意圖，堪以認定。
㈥另上揭事實欄㈣所示販賣時間部分，據證人涂宗榮於偵查
中證稱：伊於106年3月20日上午9時許，在高雄市○○區○○路附近為警所查獲，而查獲之海洛因，是伊被查獲前10分鐘（即上午8時50分許），騎腳踏車到中都街處所購買的等語（見偵一卷第36頁），故就公訴意旨原記載被告董偉俊販賣海洛因予涂宗榮之時間為106年3月20日上午某時許，應予補充為106年3月20日上午8時50分許。
三、綜上所述，被告董偉俊前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告朱原陞、吳燁亭、董偉俊如上揭事實欄㈠至㈣所示之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠罪名：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。是故，核被告朱原陞就上揭事實欄㈠至㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，就上揭事實欄㈢所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；核被告吳燁亭就上揭事實欄㈢所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；核被告董偉俊就上揭事實欄㈣所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告朱原陞、吳燁亭、董偉俊就為如上揭事實欄㈠至㈣所示各次犯行，而分別持有第一級毒品之低度行為，分別為各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告朱原陞、吳燁亭就上揭事實㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告朱原陞所犯如上揭事實欄㈠至㈡所示販賣第一級毒品犯行共2次、如上揭事實欄㈢所示轉讓第一級毒品1次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡累犯⒈被告吳燁亭前因施用毒品案件，分別經本院以①101年度簡
字第5096號、②102年度審易緝字第110號、③103年度審訴字第1743號、④103年度簡字第1436號判決各判處有期徒刑6月、應執行有期徒刑9月、應執行有期徒刑1年1月、6月確定，上開①②所示之罪，經本院以103年度聲字第891號裁定定其應執行有期徒刑1年1月確定，再與上開③④所示之罪接續執行，於104年12月8日縮短刑期假釋出監，至105年9月6日假釋期滿未經撤銷，視為已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告吳燁亭於受有期徒刑完畢後5年內再犯如事實欄㈢所示之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告董偉俊前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102
年度訴字第500號判決判處有期徒刑11月確定；又因施用毒品案件分別經本院102年度審訴字第2078號、102年度審訴字第3011號判決各判處有期徒刑9月、9月與3月確定，上開4罪罪經本院以103年度聲字第2114號裁定定其應執行有期徒刑2年5月確定，於104年9月16日縮短刑期假釋出監，至104年11月5日假釋期滿未經撤銷，視為已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告董偉俊於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯如上揭事實欄㈣所示之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分不予加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例減輕其刑之適用⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。本案被告朱原陞、吳燁亭各於偵查及本院審理時自白如上揭事實欄㈠至㈢、上揭事實欄㈢所示各該犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告朱原陞所犯如上揭事實欄㈠至㈢所示2次販賣第一級毒品犯行、1次轉讓第一級毒品犯行，被告吳燁亭所犯如上揭事實欄㈢所示1次轉讓第一級毒品犯行，均減輕其刑。
又被告吳燁亭同有刑之加重與減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，亦為同條例第17條第1項所明定。本案檢警原係懷疑被告吳燁亭之父吳進添及被告朱原陞等人涉嫌販毒，故報請本院核發搜索票至中都街處所進行搜索，搜索時巧遇另案經通緝之被告吳燁亭，並查獲被告吳燁亭持有毒品，惟斯時檢警並不知被告吳燁亭係被告朱原陞之毒品來源，亦不知被告吳燁亭所涉本案轉讓第一級毒品犯行，係因被告朱原陞之供述才得悉乙情，業據本院依職權調取106年度359號搜索卷宗及函詢臺灣高雄地方法院檢察署與高雄市政府警察局刑事警察大隊查核屬實，有本院106年度第359號刑事卷宗影本、臺灣高雄地方法院檢察署106年10月18日雄檢 欽翔 106偵5680號函及員警職務報告存卷可參（見本院卷第176至177頁），足見被告朱原陞確實有供出毒品來源並因而查獲之情，故就被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈢所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項，予以減輕其刑。又被告朱原陞有上開2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項較少之數減輕後，再依同條例第17條第1項遞減輕之（依刑法第66條但書規定得減輕至三分之二）。另關於被告董偉俊於警詢及偵查中供稱：毒品來源為吳進添等語（見警卷第30頁、偵二卷第59頁），惟據檢察署及刑事警察大隊函覆略以：並未因被告董偉俊之供述而查獲吳進添涉有販毒事證等語（見本院卷第176至177頁），故被告董偉俊部分並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈣刑法第59條之適用⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告董偉俊固有上揭事實欄㈣所示販賣第一級毒品之犯行，惟被告董偉俊所販售之第一級毒品，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且被告董偉俊並無毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告董偉俊如上揭事實欄㈣所示販賣第一級毒品犯行，予酌減其刑。又被告董偉俊同有刑之加重與減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減之。
⒉又被告朱原陞之辯護人雖請求針對如上揭事實欄㈠至㈡所
示販賣第一級毒品部分，依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條所述之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用。衡以被告 朱原陞正 值壯年，自陳從事代客泊車工作，卻仍販毒牟利，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀；況被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈡所示販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，最輕本刑為有期徒刑5年以上，並無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，故被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈡所示犯行，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。至於辯護人尚稱被告朱原陞遭查獲販毒之金額、數量輕微，並非中盤毒梟，對社會所生危害僅屬輕微等語，均已列為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得再執此作為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不依該規定減輕其刑。
㈤量刑⒈爰審酌被告朱原陞、吳燁亭均明知毒品戕害國人身心健康及
危害社會風氣至深且鉅，被告朱原陞竟僅因貪圖利益而於上揭事實欄㈠至㈡所示之時、地，販賣牟利，並與被告吳燁亭共同無償轉讓海洛因予他人，皆已增加毒品在社會流通之危險性，顯然漠視法律規定，被告朱原陞、吳燁亭所為均不足取。惟念及被告朱原陞、吳燁亭迭於偵查及本院審理時均坦認犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以被告朱原陞惡性與一般大量販賣之情形，猶非重大，暨與被告吳燁亭轉讓之海洛因數量非鉅，及考量被告朱原陞智識程度為高中肄業、未婚無小孩、從事泊車工作，患有法定傳染疾病，被告吳燁亭智識程度為國中畢業、無業、離婚無小孩、身體無重大疾病，與被告朱原陞、吳燁亭在本案之販賣或轉讓之數量、金額、動機與手段等一切情狀，就被告朱原陞所犯如上揭事實欄㈠至㈢、被告吳燁亭所犯如上揭事實欄㈢所示之罪，各判處如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告朱原陞兩次販賣毒品、1次轉讓毒品時間均集中在105年12月至106年3月間，其中兩次販賣之手法相同，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告朱原陞造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告朱原陞行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而定被告朱原陞應執行之刑如主文所示。
⒉爰審酌被告董偉俊本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身
心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣海洛因予涂宗榮，犯罪所生危害非輕，所為實屬不該；且被告董偉俊前有多次違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行難謂良好（累犯部分，不重複評價）；又兼衡被告董偉俊就上揭事實欄㈣所示部分先於偵查中承認，嗣於本院審理時否認行，避重就輕圖免販賣刑責，難認其已知所悔悟，犯後態度不佳，並斟酌被告董偉俊為國中肄業之智識程度、先前從事輕鋼架工作、未婚無小孩、患有法定傳染疾病暨本案犯罪之目的、手段等一切情狀，量處所主文所示之刑。
五、沒收㈠按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，業據被告朱原陞坦承係其所有供本案販賣毒品聯絡所使用等語（見本院卷第198頁），自應隨同被告朱原陞所犯如上揭事實欄㈠至㈡所示之各次販賣第一級毒品罪，宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項復有規定。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈡所示各次販毒所得，業據被告自承業已收取完畢等語（見本院卷第
198頁），核與證人呂坤龍、王進利證述內容相符，而被告董偉俊如上揭事實欄㈣所示販毒所得亦已收取，亦經證人朱原陞、涂宗榮證述在卷，均屬被告朱原陞、董偉俊因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告朱原陞、董偉俊各犯如上揭事實欄㈠至㈡、㈣所示各次販賣第一級毒品罪，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。
㈢至於扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，因
被告董偉俊否認有何上揭事實㈣所示犯行，復查無其他證據足認與被告董偉俊販賣第一級毒品之犯行有何關聯性，爰不另宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。另扣案被告吳燁亭所有之海洛因13包、甲基安非他命8包及含有甲基安非他命成分之咖啡粉末2包，業據被告吳燁亭供稱：上開扣案毒品係供自己施用等語（見偵三卷第87頁），且無證據證明上開扣案毒品係供被告吳燁亭所涉本案轉讓第一級毒品之用，自無庸隨同被告吳燁亭所犯如上揭事實欄㈢所示之罪宣告沒收銷燬，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳燁亭明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於上揭事實㈣所示時、地，與同案被告董偉俊意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同以價金500元，販賣第一級毒品海洛因一包予涂宗榮，因認被告吳燁亭所為，涉有毒品危害防制條例第4條第1項共同販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決意旨、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳燁亭涉犯前揭罪嫌，無非係以：①證人即同案被告朱原陞之證述、②證人涂宗榮之證述、③高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、凱旋醫院於106年5月10日出具之高市凱醫驗字第47048號濫用藥品成品檢驗鑑定書、扣案物照片1張、④106年度聲搜字第
359號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、凱旋醫院於105年5月9日出具之高市凱醫驗字第47043號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件為主要依據。惟訊據被告吳燁亭堅決否認有何販賣第一級毒品予涂宗榮之犯行，並辯稱：涂宗榮在中都街買海洛因時，伊當時不在場，因為當天伊係在九如路及大連街口的康橋飯店回來，離開飯店的時間是中午12點多，當時是用伊妹妹的名字 吳瑋伶 住宿的，伊係於106年3月20日中午才回到中都街處所等語。
四、經查：㈠涂宗榮係於106年3月20日上午8時50分許至中都街處所交付
現金500元，而向被告董偉俊購買海洛因1小包而持有之，嗣於同日上午9時許，涂宗榮行經高雄市○○區○○路附近，為警攔查臨檢，當場查扣其持有之海洛因1小包等情，業經本院認定如上，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官以106年度偵字第5776號、106年度毒偵字第2808號起訴書予以起訴，然被告吳燁亭於涂宗榮與被告董偉俊為毒品交易時並不在場，業據上開交易時亦在場之證人朱原陞於偵查中證稱：106年3月20日伊看到董偉俊拿海洛因給涂宗榮，涂宗榮拿500元給董偉俊，而當時被告吳燁亭不在家等語明確（見偵卷一卷第96頁）。
㈡復依高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦吳進添等人販賣毒
品案，於106年3月20日在吳進添位於中都街處所進行蒐證錄影，因而攝錄到被告吳燁亭於該日進入上開中都街處所之情，經本院當庭勘驗「吳進添住宅前蒐證光碟」一片，勘驗結果略以：影片依畫面顯示係從106年3月20日上午11時26分27秒開始，無當日11時前之檔案，於上午11時35分40秒時，鐵捲門拉起，朱原陞開門出現，上午11時36分05秒，吳燁亭自計程車下車進入屋內等語，且觀諸高雄市○○區○○○路○○○號康橋商旅-九如館之消費明細表係記載：客戶吳瑋伶自106年3月19日至20日均住宿在康橋商旅，現金給付住宿費用時間為106年3月20日11點53分52秒，有消費及付款明細表在卷可憑（見本院卷第111頁），足見被告吳燁亭於106年3月20日上午11時前並未在上開涂宗榮與被告董偉俊之交易處所即中都街處所。因此，證人朱原陞之證述核與上開錄影攝得影像及消費明細之記載等證據相符，應認被告吳燁亭上開所辯，當屬可採。至於被告吳燁亭進入中都街處所之攝影時間為106年3月20日上午11時36分與被告吳燁亭在康橋商旅-九如館給付住宿費用時間為同日上午11時53分有所差距，應係兩者設定時間之誤差，惟均足以推定被告吳燁亭於106年3月3月20日上午8時50分許即被告董偉俊與涂宗榮為海洛因交易之時非在中都街處所內。據此，被告吳燁亭既未於上揭事實欄㈣所示時地出現，如何能與購毒者涂宗榮完成意思表示合致，而為買賣海洛因之交易。
㈢更有甚者，觀諸證人涂宗榮於警詢、偵查及本院審理時之證
述（見警卷第119至122頁、偵一卷第36至39頁、本院卷第136至141頁），自始至終均未提及有向被告吳燁亭購買海洛因之情，甚至當檢察官在偵查時訊問證人涂宗榮「你是否知悉被告董偉俊與何人共同販賣，或其毒品來源為何？」證人涂宗榮亦以「我不清楚，今天到現場就是他賣給我的」回應（見偵一卷第38頁），顯見證人涂宗榮主觀上係向被告董偉俊購買海洛因，客觀上亦係被告董偉俊交付海洛因及收受價金，於此難認被告吳燁亭涉有此次交易海洛因之犯行。
㈣又檢察官尚以證人朱原陞於警詢及偵查中證稱：伊有看到被
告董偉俊將海洛因拿給涂宗榮，並跟涂宗榮收錢，一樣是要把錢拿給吳燁亭，因為這包海洛因是被告吳燁亭前一天拿來中都街，所以賣給涂宗榮的海洛因是被告吳燁亭的，照理講這500元應該要交給吳燁亭等語（見警卷第96至97頁、偵一卷第96至97頁、偵二卷第51頁背面），及於本院審理時證稱：伊與被告董偉俊之前受到被告吳燁亭、吳進添雇用，在中都街處所工作，工作內容就是人來買海洛因或甲基安非他命，要去應門看客人要多少毒品就拿給客人，有時也需要負責收錢等語（見本院卷第184至185頁背面），推認被告董偉俊係受到被告吳燁亭雇用，且所販出之海洛因所有權屬於被告吳燁亭所有，故被告吳燁亭與被告董偉俊存有共同販賣海洛因予涂宗榮之情。惟細譯證人即同案被告朱原陞此部分於本院審理時證述，證人朱原陞經檢察官詢以「被告董偉俊在那邊賣出去的毒品是他自己的毒品，或是被告吳燁亭、吳進添的毒品？」等語，證人朱原陞亦以「應該是吳進添的毒品」等語回答（見本院卷第185頁背面），則證人朱原陞針對被告董偉俊販售與涂宗榮之毒品來源究竟係被告吳燁亭或吳進添何人所有，莫衷一是，顯難以證人朱原陞此部分前後不一之瑕疵證述，遽為認定被告吳燁亭涉有共同販賣海洛因予涂宗榮乙情。
㈤另按販賣毒品罪所謂販賣行為，除行為人需有藉此營利之意
圖外，尚需有販賣行為，而此販賣行為乃指行為人就其交易之毒品種類、數量及交易金額等重要事項與購毒者雙方意思表示合致而言，觀諸證人涂宗榮、朱原陞上開證述，均未見被告吳燁亭於事實欄㈣所示之犯行，有與被告董偉俊有何犯意之聯絡與行為分擔，且被告吳燁亭是否有雇用被告董偉俊乙事，在被告吳燁亭、董偉俊否認之情況下，僅有證人朱原陞單一瑕疵證述（即售予涂宗榮之毒品來源係被告吳燁亭或吳進添），並無任何補強證據下，委難據以認定被告吳燁亭有與被告董偉俊有何販賣海洛因予涂宗榮之犯意聯絡與行為分擔。
㈥至於公訴意旨另以被告吳燁亭持有數包海洛因及甲基安非他
命，推認被告吳燁亭應係雇用或提供海洛因供被告董偉俊販賣海洛因予涂宗榮，惟持有海洛因或甲基安非他命之動機良多，並非一經持有數包毒品，即能推定涉有販賣毒品之嫌，否則毒品危害防制條例第11條規定將無適用之餘地，故公訴意旨上開所提證據，亦未能將之做出對被告吳燁亭不利之認定。
五、綜上所述，本院依公訴意旨所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析之結果，認被告吳燁亭涉有上開共同販賣海洛因之犯行，除有證人朱原陞之瑕疵證述外，尚無其他證據可資佐證，是本案欠缺積極證據及補強證據，揆諸上揭說明，自難單憑上開證人朱原陞片面瑕疵證述，逕認被告吳燁亭有與被告董偉俊共同販賣海洛因之行為，爰基於罪疑唯輕原則，以現存之證據尚不足致使本院就此部分獲得有罪之確信，並有合理之懷疑存在，即應為被告吳燁亭有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳燁亭有何公訴意旨所指之上揭犯行，依上規定，自應為被告吳燁亭無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月23日
書記官林勁丞毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。