裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第476號上訴人即被告 王文選 選任辯護人 彭冀湘 律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第441號中華民國107年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第1259號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王文選未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實
一、王文選明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制槍枝及子彈，未經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國105年7、8月間某日，在臺南市○○路麥當勞速食店內，向綽號「 葳嵐 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格購得具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈5顆（其中2顆經王文選發射使用【詳如後述】，另3顆扣案經送鑑定後認具殺傷力）、不具殺傷力之子彈5顆（業經王文選試射用罄，未扣案無證據證明具殺傷力）後，即將上開槍枝及子彈置於其父親位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，未經許可而無故持有之。
二、嗣王文選於105年10月28日下午，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱A車），且車內置放自上址攜出之上開改造手槍1支及具殺傷力之子彈5顆，行經國道一號公路仁德交流道匝道右轉中山路出口附近時，因與 鄭志文 所駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車（下稱B車），發生互相超車及按鳴喇叭之行車糾紛，而心生不滿，遂駕車尾隨鄭志文所駕B車下交流道而行駛，其雖預見以前揭槍、彈朝B車車頭射擊，極可能造成B車駕駛人即鄭志文中彈死亡之結果，竟基於縱若開槍致人死亡亦不違背其本意之殺人間接故意，於105年10月28日下午2時6分12秒許（起訴書誤載為同日下午2時5分許），行經臺南市○○區○○○路○○○號附近，在A車內，將前揭改造手槍置入子彈上膛後，朝B車車頭右後側擊發子彈1顆（該彈頭最後停留於B車駕駛座遮陽板上方置物盒後方夾層內），再接續於同日下午2時6分19秒許朝B車車頭前側引擎蓋右側擊發子彈1顆（現場勘查採證未發現該彈頭）（毀損部分未據告訴），因該2顆子彈均未擊中B車駕駛人鄭志文而殺人未遂。之後鄭志文立刻駕車逃逸，王文選繼續由後方企圖再次超車要將鄭志文攔下，然鄭志文持續變換車道不讓王文選再次超車，鄭志文始順利逃離現場。
三、嗣因警方據報後，於105年10月28日在B車駕駛座遮陽板上方置物盒後方夾層內扣得已擊發彈頭1顆，復於106年1月
7日晚上9時50分許，在高雄市○○區○○路0段00號因另案通緝查獲王文選，王文選再於106年1月7日晚上11時許帶同警方在高雄市○○區○○路○○○巷○○號後方空屋內取出上開槍枝及具殺傷力之子彈3顆扣案（該3顆子彈均經採樣鑑驗試射後僅餘彈殼），始悉上情。
四、案經鄭志文訴由臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查鄭志文於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）王文選及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷第127頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、被告王文選及辯護人於本院準備程序時、審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第126-129、171頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院行準備程序
、審理時供承不諱（見警卷第10-11頁；106年度偵字第1259號卷《下稱1259號偵卷》第33頁反面-第34頁；原審卷第卷第63-64、145、164頁；本院卷第125、170、183頁），並有臺南市政府警察局歸仁分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第27-29頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片（見警卷第34-3
8頁）在卷及上開槍枝1支、子彈3顆扣案可資佐證。而上開槍彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果認：「㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局
106年3月16日刑鑑字第1060004813號鑑定書附卷可稽（見1259號偵卷第40-41頁）；另扣案所餘未試射之子彈2顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「送鑑未試射子彈2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，亦有該局107年6月7日刑鑑字第1070043407號函1份在卷可稽（見本院卷第105頁）。故本件扣案之手槍1支、子彈3顆均具有殺傷力無訛。
㈡被告持系爭槍彈朝B車射擊2槍，且2槍均可順利擊發，業
據被告坦承在卷（見警卷第8-9頁；1259號偵卷第33頁反面），復據證人鄭志文證稱：被告開第1槍是朝副駕駛座的方向打進去，從駕駛座上方的置物箱貫穿出去等語（見原審卷第151頁），又本件案發後，經警對告訴人鄭志文駕駛之B車進行勘察採證結果，發現：「⒈車頭右後側位高約194公分、距右側邊緣約40公分處，發
現疑似9釐米口徑子彈射入彈孔1處（證物編號A1，照片8、9）。
⒉右後擋風玻璃右下方發現射出彈孔1處（證物編號A1-1，照片10至12）。
⒊駕駛座遮陽板上方置物盒蓋上發現射入彈孔1處（證物編號A1-2，照片13、14）。
⒋駕駛座遮陽板上方置物盒蓋內側發現射出彈孔1處（證物編號A1-3，照片15、16）。
⒌駕駛座遮陽板上方置物盒內發現射入彈孔1處（證物編號
A1-4，照片15、17）。⒍駕駛座遮陽板上方置物盒後方夾層發現9釐米口徑銅質彈頭1顆（證物編號A1-5，照片18至22)。
⒎車頭前側引擎蓋右側位高約143公分、距右側邊緣約30公
分處，發現疑似9釐米口徑子彈射入彈孔1處（證物編號
A2，照片23至25）。⒏車頭前側引擎蓋內右側發現疑似9釐米口徑子彈射出彈孔
1處（證物編號A2-1，照片26至28）。⒐車頭前側引擎蓋右側後方雨刷水箱上發現彈著點1處（證
物編號A2-2，照片26、27、29、30）。」等語，有臺南市政府警察局現場勘察採證報告及現場勘察採證照片可按（見警卷第39-56頁），是以被告所開的2槍既可順利擊發，足徵該槍枝之擊發功能正常，且子彈擊發後，分別擊穿B車身車，造成多處射入及射出之彈孔，被告持槍射擊之2發子彈，既可貫透質地堅硬之車身、玻璃、車內物品，應可認該2顆子彈亦具有殺傷力無訛。
㈢從而，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。本
案事證明確，被告上開未經許可持有槍彈之犯行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實二部分：㈠訊據被告固不否認有於上開時、地與鄭志文發生行車糾紛，
並朝鄭志文駕駛之B車擊發2顆子彈，因此貫穿B車車身之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時只想恐嚇鄭志文而已，並無殺人之犯意云云；辯護人則以：被告於案發時與鄭志文互不相識亦無恩怨，本件發生之原因係被告與鄭志文有行車糾紛，被告只是想要教訓鄭志文，應無致鄭志文於死之動機，且鄭志文於原審證稱被告開第二槍時A、B車均為靜止狀態，倘被告真有殺人犯意，自可下車朝鄭志文射擊，然被告第二槍是打在車頭右前方邊緣的下方，益證被告只是要嚇嚇鄭志文而已云云。
㈡惟查：
⒈按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，
不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）；刑法上之故意，依刑法第13條第1項、第2項規定，分為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性程度非無輕重之別（最高法院105年度台上字第3317號判決意旨參照）；刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。再者，直接故意與間接故意所異者，乃前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即為已足（最高法院106年度台上字第
266號判決意旨參照）。⒉證人鄭志文於原審審理時證稱：案發當天我獨自駕駛B車與
被告在國道一號公路仁德交流道右轉中山路出口附近發生行車糾紛，雙方對罵後我就開車離開，於105年10月28日下午
2時6分12秒許行經○○○路時，突然聽到後面傳來一聲很大槍聲，我嚇到後，立即停車往副駕駛座位置趴下，後來被告超過我的車後，於同日下午2時6分19秒許又開第二槍。
被告開第一槍時我們車子都在行進間，被告在外側車道，我在內側車道，被告在我車子右後側朝我駕駛座位置開槍，子彈從我座位右上方置物箱貫穿過去。被告開第二槍時我們車子都停下來，他在距離我右前方約5公尺位置開槍。之後我就立即打檔駛離現場，我當天未受傷等語（見原審卷第146-
156頁）。而參酌卷附臺南市政府警察局現場勘察採證報告（見警卷第40-52頁）及臺南市政府警察局106年7月17日南市警鑑字第1060373290號函所敘本案彈道重建情形（見原審卷第86-88頁），被告所擊發之第一顆子彈係以垂直面夾角約45度、水平面夾角約15度，自B車車頭右後側位高約19
4公分、距右側邊緣約40公分處彈孔，由後向前、由右向左、由下向上射入，彈頭最後停留於B車駕駛座遮陽板上方置物盒後方夾層內，研判射擊位置應位於車頭之右後方；被告所擊發之第二顆子彈係以垂直面夾角約65度、水平面平行，自B車車頭前側引擎蓋右側位高約143公分、距右側邊緣約30公分處彈孔，由前向後、由右向左射入，經現場勘察採證未發現該顆彈頭，研判射擊位置應位於車頭之右前方。依上開證人鄭志文證述內容及本案彈道重建情形觀之，被告係於鄭志文所駕駛B車之右後方，持槍朝B車駕駛座方向擊發第一顆子彈，該子彈貫穿B車車頭右後側板金，彈頭最後停留於B車駕駛座遮陽板上方置物盒後方夾層內，而鄭志文當時係坐在B車駕駛座，距離上述子彈射擊路徑及彈頭最後停留位置甚近，可見被告前揭開槍射擊之行為，在客觀上顯然有使鄭志文中彈死亡之高度危險。被告復於擊發第一顆子彈7秒後再次於鄭志文所駕駛B車之右前方，持槍朝B車車頭前側引擎蓋右側擊發第二顆子彈，該子彈貫穿B車車頭前側引擎蓋右側板金，雖被告所擊發之第二顆子彈非朝鄭志文所坐駕駛座方向射擊，然依被告於原審所述：其於本案案發前無射擊習慣，亦無作射擊練習，擊發第二顆子彈時，A、B車均在行進間，非靜止狀態等語（見原審卷第166頁），可見被告顯非專業用槍人士，其控制槍械之技術並非熟稔，且車輛在行進間，亦不易瞄準，如其射擊角度稍有偏差或其他突發狀況，亦有擊中鄭志文身體而致其死亡之可能。且被告於警詢供稱：知道朝B車車頭開槍，會造成駕駛人傷亡等語（見警卷第9頁），可見被告主觀上可預見持槍朝B車車頭射擊子彈之行為，極有使坐在該車駕駛座之鄭志文中彈而發生死亡結果之可能，竟仍持上開具殺傷力之槍彈，接續朝B車車頭射擊2顆子彈，致子彈貫穿B車車頭板金，第一顆子彈彈頭最後停留於B車駕駛座遮陽板上方置物盒後方夾層內，是被告於開槍射擊之際，確有縱使發生鄭志文死亡之結果，亦不違反其本意之殺人間接故意，至為灼然。
⒊被告及辯護人雖辯稱：被告僅有恐嚇鄭志文之犯意，故僅擊
發2顆子彈，未再繼續擊發其餘子彈，可見被告並無殺人之犯意云云。惟被告如意在恐嚇鄭志文，自可對空鳴槍或或朝地面射擊以遂其恐嚇犯意，詎被告捨此不為，反以上開方式朝鄭志文所在之B車車頭射擊，應認被告此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意擊發子彈，足徵其確有殺人之間接故意至明，且與被告是否繼續擊發其餘子彈無涉。是其所辯，自難憑採。
⒋又證人鄭志文於原審審理時證稱：「（你於警詢中表示被告
開槍後有繼續從後面企圖要再次超車將你攔下，但你持續變換車道不讓他超車，後來他才沒有繼續跟著你？）是。」、「（被告開完第2槍後，你就開車離開，被告還有繼續再跟著你，他大概跟了多久沒有再跟？）大約10秒左右，因為他又要超我的車，但我不讓他超我的車，我就一直加速，他可能也覺得這樣子很危險，因為我開的是大車。」、「（你說被告開了第2槍，你開車離開之後，他還有繼續追你，他大概追了多遠？）他要超我的車，但我讓不他超車，他就沒有再踩油門，我就趕快跑了。」等語（見原審卷第150、155頁），且觀諸B車之行車紀錄器，被告與鄭志文發生行車糾紛後，被告即尾隨鄭志文之B車，並朝B車右後車開第一槍後，繼續尾隨B車，並超車至B車車前停車，再朝B車前車頭開第二槍，之後B車加速逃逸，被告仍繼續尾隨，○○○區○○○路與○○路○段路口，始未再尾隨（見警卷第71-7
6頁），可見被告持續朝告訴人的B車射擊2槍後，告訴人想要逃走，被告仍未善罷甘休，繼續尾隨B車，其顯非僅在恐嚇告訴人而有殺害告訴人之不確定故意無訛。
⒌被告與鄭志文固互不相識，案發前更無怨隙仇恨，然其與鄭
志文案發前發生互相超車及按鳴喇叭之行車糾紛等情，業據證人鄭志文於原審證述明確（見原審卷第153-154頁），亦據被告自承在卷（見原審卷第165頁），顯見被告係因與鄭志文發生行車糾紛，導致心生不滿，而突起殺人之間接故意，即縱其持槍擊發之子彈導致鄭志文死亡之結果，亦不違背其本意，均已如前所述，依其故意形成之過程，尚不能以其與鄭志文間不相識，案發前更無怨隙仇恨，致欠乏預謀直接殺人故意之遠因動機，即否定被告之殺人間接故意。是辯護人辯稱：被告與鄭志文互不相識亦無恩怨，即使被告與鄭志文有行車糾紛，應難認被告有何致鄭志文於死之動機云云，並無可採。
㈢綜上所述，被告上開關於殺人未遂部分犯行之辯解，尚不足
為其有利之認定。本案事證明確，被告殺人未遂犯行亦堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第271條第2項、第1
項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，而未生鄭志文死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，
至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（最高法院98年度台上字第851號判決意旨參照）。被告先於105年7、
8月間某日未經許可持有上開槍彈之後，嗣於105年10月28日另行起意持槍殺人未遂，所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本旨在鼓
勵犯該條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍砲、彈藥、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。倘犯該條例之罪者，於偵查或審判中自白，但並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。經原審向內政部警政署刑事警察局函查被告所供本案槍彈來源偵辦情形結果，該局覆稱：被告供述非法槍彈來源案件尚在偵辦中，無因而查獲或防止重大危害治安事件之發生之情形等語，有內政部警政署刑事警察局106年8月25日刑偵八㈡字第1063707589號函附卷可稽（見原審卷第119頁）；又經本院向臺南市政府警察局歸仁分局查詢被告有無供述扣案槍彈之來源，經該局函覆稱：「被告王文選為本分局查獲持有槍枝時供稱，槍枝來源係向LINE通訊軟體匿稱『 威嵐 』之男子所購得，拒供出匿稱『威嵐』之真實姓名、年籍，本案未因被告王文選之供述而查獲槍來源。」乙節，有臺南市政府警察局歸仁分局107年5月7日南市警歸偵字第1070226075號函附卷可按（見本院卷第99頁），顯然本件並未因被告供述而查獲該槍彈之來源或因而防止重大危害治安事件之發生，自無從據以減刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴臺南市政府警察局歸仁分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之未試射子彈2顆，是否具有殺傷力不明，原審未再送請鑑定，容有未洽；⑵本件被告上訴後，扣案未經試射之子彈
2顆經本院再送鑑定試射後均已用罄而非屬違禁物，已無從為沒收之諭知，原審就此未及審酌，而就該子彈為沒收之諭知，難認有當；⑶被告持有之10顆子彈，有5顆未經扣案，原審認無證據證明該5顆子彈具殺傷力，然原審就此部分漏未說明不另為無罪之諭知，亦有違誤。被告提起上訴，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分指摘原審量刑過重，就殺人未遂部分否認犯行，雖均無可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告持有扣案槍彈及開槍殺人之犯罪動機，在市區道路持槍朝鄭志文駕駛車輛擊發子彈之犯罪手段，對鄭志文生命、身體安全所生危害及社會治安所造成之危害，自屬非是，另斟酌其持有槍枝之數量及時間，事後僅坦承未經許可持有槍彈犯行、否認殺人未遂犯行，迄未與鄭志文達成民事和解之犯後態度，兼衡其高職肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持、家中尚有父親及12歲女兒之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及殺人未遂罪所處之有期徒刑部分定其應執行之刑。
五、沒收之說明：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，且為供被告犯殺人未遂罪所用之物，爰依刑法第38條第1項之規定於被告所犯各該罪名項下諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡扣案具有殺傷力之子彈3顆，均因鑑定時已經試射擊發完畢
，均已失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，除持有具有殺傷力之改
造手槍1枝及具有殺傷力之子彈5顆外，亦同時持有子彈5顆，該5子彈均具有殺傷力，因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌云云㈡經查，被告雖自稱於105年7、8月間，向綽號「威嵐」之
男子購得子彈10顆，然其中2顆業經被告於本案事實欄二所示時、地擊發，另3顆業經扣案，並經送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射，該5顆子彈均具殺傷力，業據本院說明如上，而其餘未扣案之5顆子彈，則據被告供稱：我有先行試射5發等語（見警卷第11頁），是被告所持有之子彈，除上開有罪判決認定之5顆子彈具有殺傷力外，其餘5顆子彈因未扣案，其材質難以查明，復查無其他積極證據堪認其餘
5顆子彈均具有殺傷力，依「罪證有疑，利於被告」之法則，自應為有利被告之認定，即不認具有殺傷力。故被告此部分持有具殺傷力子彈之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟被告被訴此部分罪嫌與前揭持有具殺傷力之改造槍枝
1支及子彈5顆而違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第
1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年9月27日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。