裁判字號：最高法院94年台上字第5363號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三六三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月三十一日第二審更審判決（九十年度少上更㈠字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度少偵字第四八號、八十七年度偵字第六八三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告甲○○以教唆殺人未遂罪刑，並宣告緩刑二年；改判諭知被告乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠被害人丙○○於警詢陳稱：「因民國八十七年三月十六日 張雅婷 被甲○○打耳光，……。後我及 黃嘉賢 等人就在同年三月十八日下午四時至五時間去大明路電玩間找 林志龍 理論，雙方口角大打出手，林志龍向甲○○、乙○○（被告）告訴，後由 莊家豪 帶口訊，說甲○○、乙○○、林志龍約我們於三月十八日晚上七時至八時至海洋二路五十七號前談判，我們都沒去。因為莊家豪傳話給我，說他們那邊有很多人，所以沒去。後莊家豪又打電話給我，他們約我們於明（十九）日晚上十時至十一時在海洋二路五十五號前談判，要說合。故於十九日晚上九時，我及黃嘉賢等就在那邊等他們」（見八十七年度偵字第六八三二號卷第二十二頁背面），共同被告甲○○亦供稱：「於八十七年三月十九日晚上與朋友 陳輝明 去海洋二路夜市買東西，碰到朋友莊家豪，說有事問我，然後就載陳輝明先回去，我就去找乙○○，……，就直接到海洋二路與南福街口找莊家豪」（見警卷㈠第三頁）。如果無訛，則乙○○早就知悉丙○○與林志龍有糾紛，且曾欲參加甲○○、林志龍這方與丙○○談判，而案發當天，甲○○接到莊家豪通知要再與丙○○約定談判時，甲○○即刻意載乙○○至約定地點找丙○○，能否謂案發當天乙○○係單純陪甲○○逛夜市，並不知甲○○欲找丙○○談判之事，不無研求之餘地。乃原判決未傳喚莊家豪，查明乙○○及甲○○、林志龍有無找莊家豪帶口訊給丙○○，約定雙方談判之事，遽於理由內論述「被告乙○○僅係單純陪同案被告甲○○逛夜市，並不知甲○○欲找莊家豪會談之事」（見原判決第九頁倒數第一行至第十頁第一行），資為諭知乙○○無罪之基礎，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡稽之卷內資料，除被害人丙○○及證人林志龍、 吳欣君 指證案發時被告乙○○曾與圍殺丙○○之不詳姓名者多人談話（詳見原判決所述）外，另證人黃嘉賢於原審及第一審法院分別證稱：「（問：甲○○、乙○○有無離開現場？）有， 鄧女 去超商前， 林女 在另外一處打電話，……，打完電話後，飆車族就過來了，他們並和那群人講話，林女並用手指著 顏男 ，過一、二分鐘，那群人就衝過來砍殺顏男了」（見第一審卷第八十一頁背面）、「我看到被告二（人）都有與他們那一批人在講話，他們就持刀衝過去了」（見原審少上訴卷第九十九頁背面）、「（問：被告二人是與第幾批人講話？）第二批」（見同上卷第一００頁背面）、「（問：你看到另外一位乙○○在做什麼？）她在旁邊，跟那一批不良少年在講話」（見原審少上更㈠卷第七十八頁），證人莊家豪於原審證述：「（問：被告二人是與第幾批人講話？）是第二批」（見同上卷第一００頁背面）。乃原判決對於上開不利於乙○○之證據不採，亦未於理由內說明不予採信之理由，逕於理由內論謂「是歹徒過來時是被告甲○○與他們談，而被告乙○○本來就與甲○○結伴在一起，才站在甲○○旁邊，事情也與乙○○無關，也無人聽到乙○○有何指示歹徒殺人之言詞」（見原判決第十一頁第十三至十五行），資為諭知被告乙○○無罪之基礎，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢少年在緩刑或假釋期中應付保護管束，由少年法院少年保護官行之，少年事件處理法第八十二條第一項定有明文。此項規定依同法第六十二條第三項規定於少年犯罪後已滿十八歲者適用之。原判決依少年事件處理法第七十九條規定對於少年甲○○（行為時為未滿十八歲之少年）併宣告緩刑二年，但未依上開規定宣告在緩刑期中付保護管束，即有判決不適用法則之違誤。又原判決認定甲○○僅因細故即教唆不詳姓名男子持刀砍殺被害人，被害人所受之傷害非輕，犯罪後未能坦承犯行，亦未供出實施殺人犯行之人等情（見原判決第七頁倒數第五至三行），則甲○○於本案判刑後是否有改過遷善之希望，不無可疑。乃復認甲○○經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，予宣告緩刑二年，自有可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月三日
Ａ