裁判字號：最高法院94年台上字第5392號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三九二號
上訴人甲○○
40-上列上訴人因傷害案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度少連上易字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第二六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人於案發當日，電邀告訴人 林再造 、 張淨雅 談判，理由內雖引據告訴人二人之指述為證，但卷附之電話通聯紀錄既無通話情形，原審未予詳查，遽行認定、判決，已有證據調查未盡之違失；且該二告訴人，一稱電話通聯時間係在二十三時許，一謂為晚上十一點半左右，互有齟齬，原判決竟率予採信，又未說明如何能採之理由，自有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈡、原判決事實認定上訴人明知張淨雅及兒童林○○（為保護計，基本資料詳卷）等人在車內，仍基於傷害之間接故意，持磚塊砸破汽車擋風玻璃，而擊中該兒童，致其受傷。然則當時既係深夜十一時三十分許，視線顯然不佳，且據汽車照片顯示，玻璃上貼有深色隔熱紙，如何透視車內情形？原判決竟僅憑林再造所稱有告知上訴人車上有小孩之語，遽行認定上訴人有犯傷害兒童罪行，顯亦有判決理由不備及證據調查未盡之違誤。㈢、證人 黃信堯 所為上訴人不在場之證言，實與上訴人所言大致相符，原審不予採信，顯非依憑證據認定事實。上訴人茲且覓得選課紀錄表及上課時間表等，足證案發時間上訴人確在台北市區之台灣大學上課，如何分身遠至屏東犯罪？益見原判決有不憑證據認定事實之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又供述證據前後雖稍有差異，事實審法院並非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。原判決以接獲上訴人電話邀約之人為林再造，並非張淨雅，乃採信林再造所述之電話通聯時間，作為認定事實之依據，要屬其採證認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所稱判決理由矛盾之違法。原判決復於理由二─㈡內，說明除引據林再造指述伊已當面告知上訴人關於系爭車上有兒童之情外，並參以張淨雅指訴上訴人曾來敲車窗與伊對話，伊認上訴人不理性，不想談，始關車窗等語，暨其經測謊認未說謊等情狀，認定上訴人顯然知悉該車上坐有兒童。上訴意旨，指稱原判決未說明其另外憑何認定上訴人知悉車上有兒童，仍予傷害，有判決不備理由之違法一節，顯未依據卷內訴訟資料而為指摘。再原判決於理由二─㈤內，說明黃信堯所述當日係星期四，上訴人有去學校「上課」，二人相約交付報告及講義等語，要與上訴人先稱伊係去學校圖書館「看書」；又稱伊係回學校「看當天上課之同學及老師」；再稱伊於該學期僅修一門文字學，當時未考試，祇須交報告，故由黃信堯幫忙「找資料」各等語均不相符，衡以其二人雖為中文系一年級之同學，但案發時已二年級，黃信堯轉讀法律，是否仍續為上訴人製作報告或上網查尋資料，並非無疑，參諸其等就讀之台灣大學函稱上訴人當時僅修習一門文字學，上課時間為每週二晚間六點二十五分至九點五分等語，足見上訴人所辯不在案發現場，及黃信堯證述係在上課云云，均無可信。俱有卷內各證據資料足稽，所為證據取捨及得心證理由，於採證法則並無不合，要無上訴意旨所謂認定事實不憑證據之違法。㈡、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於上訴本院後，始提出其選修「花間詞」課程，卻無經導師及系所主任簽章之選課紀錄表、上課時間表及該科上學期之考試卷影本等，主張係其不在場之新證據，殊難認為適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。苟於待證事實不具重要關係，且在客觀上已乏調查途徑，即難認有證據調查未盡之違法可言。第一審既已函請電信公司提供系爭電話之受話紀錄，據覆已逾保存期限，無法提供（卷附者僅有發話部分），有該覆函在案可稽，衡以被指在場之上訴人嬸母張羅水香，先為難認有利於上訴人之供證，嗣則拒絕作證，終於匿居無法傳喚到庭，有各該筆錄及送達回證附卷可徵，上訴人且先表同意測謊，後又藉詞不至施測鑑定機構，終則明言其無受測義務，亦有各筆錄及鑑定機關覆函存卷足憑，自應認調查途徑已窮。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並置原判決已明白論斷之事項於不顧，且猶為單純之事實爭執，漫指原判決有理由矛盾、未備理由及證據調查未盡之違法，殊難認為已具備適法之第三審上訴形式要件，應認上訴人就原判決認其犯傷害兒童罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決認其一行為尚同時觸犯普通傷害罪及毀損罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪名，得上訴第三審之傷害兒童罪部分之上訴既不合法，則此二不得上訴第三審部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月三日
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