裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第1275號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一二七五號
上訴人即被告戊○○指定甲○辯護人本院甲○辯護人右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一九一０號，中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第八八六五號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○傷害人之身體致重傷，處有期徒刑肆年陸月。
事實
一、戊○○與丁○○原係鄰居，丁○○因懷疑其家中有線電視之電纜線被戊○○盜接致遭有線電視公司派人誤剪，遂於民國八十六年四月十五日下午七時四十五分許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○弄○○號 洪鍚銓 住處門前，責問戊○○，戊○○以為丁○○係故意挑釁，乃基於普通傷害之犯意，其主觀上雖無毆打丁○○致重傷之故意，然客觀上可預見如毆打丁○○頭部及將丁○○猛力推倒，將可能造成丁○○頭部受傷甚至引起重傷之結果，竟仍以徒手握拳之方式，毆打丁○○頭部額頭、太陽穴等處，並猛力將丁○○推倒在地，致丁○○受有頭部外傷合併右顳葉挫傷性出血及右側額、頂、顳葉部急性硬腦膜下腔血腫、枕部頭皮撕裂傷、疑似左側頂葉部微量硬腦膜下腔血腫、外傷後癲癎症等傷害，幸經鄰居己○○○阻止，始停手。丁○○則因上開頭部外傷引致陰莖無法勃起之生殖機能毀敗結果之重傷害及尿失禁之後遺症，戊○○嗣於同年月十六日二十時十分許，在台北縣板橋市○○街○○○巷○弄○○號住處，為警查獲。
二、案經被害人丁○○之配偶丙○○訴由台北縣警察局板橋分局報請檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及認定理由﹕
（一）被告之供述﹕被告戊○○坦承於上開時、地與被害人丁○○因前揭原因發生爭執，於丁○○出手欲毆打被告時，被告與之有拉扯及將丁○○推倒致丁○○撞到地板之事實（見偵查卷第三頁反面、十八頁反面、二七頁反面、原審卷第十五頁反面、一二一頁反面、本院前審卷第十七頁反面）。
（二）被害人之指述﹕丁○○於原審指稱：晚上七、八點的時侯，戊○○打我後腦，暗暗的他用什麼打我看不清楚，後來又打我右邊頭部凹下去部分，後腦被打了之後就頭暈，打右邊頭部是我倒地後才打等情（見原審卷第二二頁）。
（三）證人之證述﹕
１、證人己○○○於警訊、偵查、原審及本院訊問時多次證稱：看到戊○○手握拳狀攻擊丁○○前額及太陽穴附近，戊○○手握拳，不知道有無拿東西等語（見偵查卷九頁反面、第二七頁、原審卷第四一頁、本院九十年一月十九日筆錄第五頁）。
２、證人 郭永順 於警訊、偵查、原審及本院訊問時多次證稱：伊在屋內聽到吵鬧聲及有人倒地之聲響，跑出去時看到戊○○正要走回住處，丁○○軟趴趴的已仰倒在地上，後腦勺有受傷流血，且有嘔吐現象等語（見偵卷第十三頁反面、二七頁、原審卷第四一頁、本院九十年一月十九日筆錄第六頁）。
（四）相關書證、照片﹕
１、丁○○因受毆打並倒地後，受有頭部外傷合併右顳葉挫傷性出血及右側額、頂、顳葉部急性硬腦膜下腔血腫、枕部頭皮撕裂傷、疑似左側頂葉部微量硬腦膜下腔血腫、外傷後癲癎症等傷害，合併右側肢體偏癱（此部分詳後述）之事實，有財團法人亞東紀念醫院診斷證明書三紙、病危通知書、現場照片四禎附卷可稽（見偵查卷第十四、十五、三一、三二、原審卷第二四頁）。
２、丁○○因上開頭部外傷手術後，引致尿失禁及陰莖無法勃起之生殖機能毀敗結果之事實，已經本院送請上開醫院鑑定無訛，有該醫院九十年四月二十一日九０亞歷六四─一字第０六二七號、九十年六月一日九０亞歷六四─一字第０八七０號、九十年十月二日九０亞醫二八─五字第三六三四號、九十年十月二十六日九０亞醫二八─五字第四０二六號函可按（以上均見本院卷）。前開九十年六月一日函明指﹕「頭部外傷手術後（以本病人受傷程度），確可能引起勃起性功能障礙，大、小便失禁情況」；同年十月二十六日函亦稱﹕「丁○○住院檢查證實不能人道（勃起不能）及不具生殖能力和尿失禁。已於上文回覆。至於病患能否以人工方式受孕，那是有可能，但成功率可能不超過百分之二十。至於勃起功能不全及尿失禁藥物治療可能無效，而以人工植入人工陰莖，那是唯一可能方法，但以現在病人狀況能否完成性行為，是一大問題，同時就算勉強完成性行為，但病患已無快感或射精行為」等語。足見丁○○之生殖機能已達毀敗程度，且無治癒可能。丁○○所受之上開傷害且係因頭部傷害手術後所引致，而頭部外傷係因被告所為，故被告之傷害行為與丁○○之重傷結果間，自有相當之因果關係。
二、對被告有利之證據及被告辯解不足採納之理由
（一）被告雖辯稱其與丁○○爭執中僅曾推倒丁○○，未嘗出手毆打丁○○云云。然觀丁○○所受前述頭部傷害之部位有多處，且傷勢嚴重致醫院發出病危通知，若僅單純被推倒地，實無造成該等傷害之可能。對照亞東醫院函稱﹕丁○○枕部頭皮撕裂傷位於枕部中央，較有可能是因頭部撞擊地面所導致；其他部位之傷害（右顳葉挫傷性出血及右側硬膜下腔血腫）很可能是因枕部撞擊地面後造成大腦「反向打擊」（Ｃｏｕｎｔｅｒｃｏｕｐ）之傷害（見原審卷第二九頁，八十六年九月十一日函）。可知丁○○之頭部除受有與地面撞擊之傷害外，另有其他之傷害。此由郭永順證稱﹕「我去醫院看時他前額腫腫的」，亦可印證。其次，被告就推倒丁○○之供述，亦避重就輕。原稱用手推二下（見偵查卷第十八反面），我握拳推他，他倒地我就回家（見偵查卷第二七頁反面）；嗣改稱只推一下（見原審卷第十六正面、一二一頁反面），再改稱﹕我擋他，他站不穩，自己跌倒（見原審卷第九九頁反面、本院前審卷第十八頁反面）。
被告所辯未毆打丁○○云云是否可信，實非無疑。
（二）被告又以證人己○○○曾與被告有過節，所為證詞不足採信云云。經查被告曾因於深夜唱卡拉ＯＫ遭人報警檢舉，被告懷疑係己○○○檢舉，二人因之結怨之事實，固經己○○○結證在卷（見本院九十年四月十三日筆錄第四、五頁），己○○○於本院初訊時所述與被告無何牽連云云（見本院九十年一月十九日筆錄第四、五頁），雖有不合。然己○○○前後所述被告毆打丁○○情形，均相一致，核與丁○○所受傷害部位，亦相符合；更與其後自屋內走出查探之郭永順所述情形相符。若再對照己○○○於警訊時僅供稱：「我只看到打兩下，但之前打幾下我不知道」等語（見偵查卷第九頁反面），應可認其未加油添醋。尚不得僅以己○○○曾與被告有過節，即認其證詞不可採信。
（三）被告另辯稱丁○○於本件事故發生前即曾向其探問補腎藥品，其亦曾提供一些草藥，認丁○○早有性無能情形云云。然此為丁○○之妻丙○○所否認，並稱丁○○因腦部受傷手術後即不能人道，丁○○未曾因性功能問題就醫等語（見本院九十年四月十三日筆錄第六、七頁、九十年十一月十六日筆錄第二頁）。
又丙○○於九十年三月十六日即表示丁○○不能人道（見該日筆錄），其後本院就此有多次調查，被告均未表示意見，直至本院提示鑑定結果，被告始辯稱丁○○早有性功能障礙，實難採信。況被告與丁○○僅係鄰居，並無特別交情，以國人尚屬保守之個性，實不致任意向他人透露性事。被告此部分所辯自不可採。至於丙○○遲至九十年三月十六日始向本院表示上情；亞東醫院九十年四月二十一日函亦表示﹕丁○○顱腦損傷後即有尿失禁現象，惟出院迄今，門診治療期間皆未提及不能人道問題。就此丙○○表示，僅一直在看尿失禁，因不好意思，所以未看性功能障礙部分（見本院九十年五月十一日筆錄）。衡情非不可能。且檢察官係以殺人未遂罪起訴，原審及本院前審審理後均認丁○○因被告之傷害致受有右側肢體偏癱之重大不治之傷害。丁○○及丙○○認檢察官起訴及法院認定之事實已足定被告重罪，而未併提出較難啟齒之性事，並不違常情。惟嗣經最高法院就丁○○是否已達該等重傷害程度發回本院調查，經本院調查後，丙○○或認為丁○○受傷情形可能尚未達重傷害程度，始另提不能人道。因之尚不得以丙○○或丁○○遲至事發數年後始表示不能人道，即認醫院之鑑定為不可打採。
（四）末查，被告被告雖辯稱其無殺人或傷害丁○○之故意云云。查丁○○公開指責被告盜接有線電視，固使被告難堪、氣憤，被告出面與之爭執、拉扯甚至出手毆打，固在情理之列，然被告與丁○○素無怨隙，爭執、毆打地點且在他人均可聞見之公共場所，被告出手毆打丁○○雖可認有普通傷害之故意。但觀被告徒手，其與丁○○爭執及毆打時間極為短暫（郭永順稱，聽到爭執聲音到出來，不超過十五秒，己○○○亦稱僅有幾秒鐘─見原審卷第四一頁反面），見丁○○倒地後即離開之事實，應認被告無致丁○○於死或使丁○○受重傷之故意。惟毆打他人頭部，並猛力將對方推倒在地，足以引起被害人重傷害之結果，被告為智識成熟之成年人，在客觀上應有預見之可能，丁○○且因被告之傷害行為受有前開之傷害，則被告上開傷害行為與被害人所受重傷害間自有相當因果關係。綜上所述，被告辯稱未出手傷害丁○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證已明，被告犯行堪以採信。
四、原審判決應撤銷之理由﹕
（一）原判決以丁○○因被告之行為受有前述傷害，並引亞東醫院之函文，指丁○○於八十六年四月十五日住院時，因右顳葉挫傷性出血及右側額、頂、顳葉部急性硬腦膜下腔出血昏迷指數為五分；嗣經該醫院神經外科及復健科治療，雖已意識清楚，原有之右側肢體偏癱亦已大有進展，但仍有無法保持蹲姿平衡之後遺症；其後經十一個月之治療後，進步甚多，所遺之後遺症較難治癒，困難度較高仍需繼續門診復健與藥物治療，確屬「難治」之重傷害（見原審卷第五十、一０七頁，亞東紀念醫院八十六年十月二十日八六亞門六四─二字第一四六二號函、八十七月三月二十日八七亞門六四─二字第０四五一號函）。嗣亞東醫院再函覆本院前審，仍謂﹕病患丁○○目前仍有雙手協調功能與下肢身體手（應為「平」）衡不良之症狀，可能無法完全恢復工作能力，病情已達難治之情形（見本院前審卷第三八頁，八十七年九月九日八七亞門六四－二字第一七八四號函）。
（二）然依亞東醫院之函文意旨，可知丁○○所受之傷害可因復健及藥物治療漸獲改善。此由亞東醫院函覆本院稱﹕丁○○雙手協調功能與下肢身體平衡不良失等症狀仍未完全恢復，雖經持續復健治療，雙手仍然無法恢復原有之工作能力且於蹲姿時難以保持平衡，雙手與下肢之機能並非全部喪失，但的確影響正常生活及工作能力（見該醫院九十年一月二十九日九０亞歷六四─一字第００九八號函），即可明證。亞東醫院上函雖另稱﹕「迄今已治療三年多，可能難以改善或復原」等語。然被告堅指丁○○已能走動，並提出丁○○在家中庭院走動之照片。丙○○亦稱，丁○○可以不用拐杖出去門口走走，但常常會往後跌倒；又稱﹕丁○○大、小便可自理，雙手無力，可以自己拿較輕之東西吃，但如果是自己吃飯的話會掉得到處都是等語（本院九十年二月十六日筆錄第三、六頁、九十年三月二日筆錄第四頁）。丁○○住所之里長乙○○亦證稱﹕「我偶而會在他（丁○○）家看到，我看到的情形，就是他可以走動，比如說拿個椅子請我坐之類的，我在他家裡沒有看到他拿拐杖」等語（本院九十年三月十六日筆錄第三頁）。足見丁○○之雙手及下肢之機能雖有減損，然尚未達於毀敗之程度。因之丁○○於本院勘驗時，雖僅願站立及輕微撥動雙手，不願回答本院訊問及嚐試走動（見本院九十年二月十六日筆錄第二頁），仍無礙於本院就此部分事實之認定。按刑法第十條第四項第四款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（三十年度上字第四四五號判例參照）。本件丁○○之雙手及下肢之機能縱有減損，且難於立即回復，自與刑法第十條第四項第六款之重傷害之情形有間。又丁○○雖另有尿失禁之後遺症。然丁○○之尿失禁雖未完全治癒，但已漸有改善，此有前述亞東醫院九十年十月二十一日函可證；且刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（見二十九年度上字第六八五號判例）。尿失禁雖影響於正常之生活，然對人之身體及健康並無重大之影響，且丁○○之尿失禁情形已漸有改善，尚不能謂丁○○之尿失禁係身體或健康上之重大不治或難治之傷害，應併敘明。原審以丁○○之右側肢體偏癱，無法保持蹲姿平衡，屬難治之重傷害，尚有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院撤銷改判。
五、被告所犯罪名及量刑審酌之理由﹕被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項、第一項之傷害致重傷害罪。公訴人認被告所為則係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，惟按刑法上之殺人未遂罪與傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷（十八年度上字第一三０號判例參照），如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人重傷者，依法固應論以殺人未遂罪，如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人重傷，依法除應以傷害致人重傷外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人未遂罪相繩。經查，被告對明丁○○並無殺人或使受重傷之故意，已如前述，自難以殺人未遂或故意重傷罪相繩，公訴人起訴法條容有未洽，應予變更。並審酌被告並無前科，惟因遭被害人責罵一時氣憤即出手傷害被害人，助長社會暴戾之氣，被害人所受傷害嚴重，犯罪迄今數年猶未與被害人為民事和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、適用法條﹕
（一）程序法﹕刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
（二）實體法﹕刑法第二百七十七條第二項、第一項，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十八日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官丁淑蘭中華民國九十年十二月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。