裁判字號：臺灣高等法院90年上字第825號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：返還價款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第八二五號
上訴人乙○○被上訴人多慶建設股份有限公司法定代理人 劉以新 被上訴人甲○○○
許慧苓 右當事人間返還價款事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第五五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原上訴主張聲明請求被上訴人等應連帶返還上訴人新台幣（下同）一百一十六萬元，及依原判決附表所示付款金額，各自付款日起，各至返還之日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第十二頁），嗣於本院言詞辯論時主張減縮聲明請求被上訴人等應連帶返還上訴人一百一十六萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第一二五頁），依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第四百四十六條第一項規定，於法並無不合，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張於八十六年八月二十日向被上訴人多慶建設股份有限公司（以下稱多慶公司）訂購坐落台北縣○○鎮○○段五一九、五二一之二地號土地上所興建之大慶國家Ａ區第十一棟第七樓房屋（下簡稱系爭房屋），向被上訴人甲○○○購買該房屋基地應有部分（下簡稱系爭土地），分別訂立房屋預定買賣契約書（下簡稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣契約書（下簡稱系爭土地買賣契約），上訴人已給付房屋價款新台幣六十一萬七千元、土地價款五十四萬三千元，被上訴人多慶公司於訂約後，遲延二年七個月開工，然不因行政機關准許延長建築期限，無須另行申請建造執照仍可開工而免除遲延責任，而被上訴人甲○○○依系爭土地買賣契約第八條、第十條之約定，有先為移轉系爭土地所有權之給付義務，且依第五條之約定，亦有塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，然其遲延未為給付，上訴人曾於九十年一月十一日、二月十日二次限期催告，被上訴人等仍未履行，故解除系爭房屋及土地買賣契約，而依系爭房屋買賣契約第二十二條及系爭土地買賣契約第十二條約定，被上訴人等同意就另一被上訴人所應履行之義務，負連帶履行責任，是被上訴人等應連帶將上訴人已付之房屋價款六十一萬七千元、土地價款五十四萬三千元返還上訴人，為此請求被上訴人等連帶給付一百一十六萬元及法定利息。又縱認應由上訴人負遲延責任，原判決認定違約金數目，將上訴人所繳之價金全數沒收亦嫌過高，爰依民法第二百五十二條規定請求依職權減至相當之數額。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶返還上訴人一百一十六萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以系爭大樓一樓底板於八十八年四月三十日完成，於八十九年十二月二日發給使用執照，依兩造所訂系爭房屋買賣契約第二條約定，並未逾七百六十個日曆天而無遲延完工之情事，又兩造未約定開工日期，被上訴人已依法申請核准開工展期，並於開工期限之前一日開工；另本件對移轉系爭土地及房屋所有權未定有履行期，而依系爭土地買賣契約第三條、第七條、第八條之約定，上訴人須先配合代書完成貸款銀行抵押權設定等有關手續及繳納代書費、保險費等有關稅費，代書始可將土地移轉登記文件及抵押權設定文件一併送至地政機關辦理各項登記，被上訴人甲○○○並無先行給付之義務；而上訴人所為限期催告，均在系爭建物第一次登記完成之前，難謂合法；且依契約第八條、第十二條之約定，亦足證明系爭土地與房屋所有權移轉須同時為之；又系爭土地固有抵押權設定，惟依系爭土地買賣契約第五條之約定，只須於系爭土地移轉登記予上訴人前塗銷抵押權即可，上訴人無權要求先行塗銷抵押權。上訴人未於被上訴人等通知辦理貸款時間內提出辦理抵押權設定所需之文件，經催告仍不履行，應屬違約，被上訴人等已於九十年四月四日合法解除契約，上訴人所繳之房屋及土地價款，依約予以沒收作為違約金及損害賠償，並無過高或顯失公平情事，上訴人請求返還並無依據等語資為抗辯。並聲明㈠駁回上訴人之上訴。㈡如受不利之判決，願供現金或世華聯合商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
四、上訴人主張於八十六年八月二十日向被上訴人多慶公司訂購系爭房屋、向被上訴人甲○○○購買系爭土地，分別訂立系爭房屋及土地買賣契約，上訴人已給付房屋價款六十一萬七千元、土地價款五十四萬三千元之事實，業據上訴人提出系爭房屋及土地買賣契約（見原審卷第八頁以下）為證，且為被上訴人等所不爭執，自可信上訴人此部分主張為真實。
五、上訴人復主張依被上訴人多慶公司提出之建照執照影本所載，被上訴人遲延二年七個月開工，不得因行政機關准許延長建築期限，無須另行申請建造執照仍可開工而即認免除遲延責任；而被上訴人甲○○○依系爭土地買賣契約第八條、第十條之約定，有先為移轉系爭土地所有權之給付義務，且依第五條之約定，亦有塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，然其遲延未為給付，上訴人曾二次限期催告，被上訴人等仍未履行，自得解除系爭房屋及土地買賣契約。又縱認應係由上訴人負付款遲延責任，原判決斟酌違約金金額而沒入全部價金亦嫌過高，且係因被上訴人多慶公司之遲延，造成房屋跌價約百分之三十，並函請中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定系爭房屋八十七年九月及八十九年十二月之市價，以證明上訴人所受之損害等語。經查：
(一)依兩造所訂系爭房屋買賣契約影本（見原審卷第八頁以下）第二條約定「本約房屋興建工程，自壹樓底版完成日起七六○個日曆天以內完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照為完工日」，而本件系爭大樓一樓底板係於八十八年四月三十日完成，於八十九年十二月二日發給使用執照，有臺北縣政府工務局建造執照影本（見原審卷第六七頁反面）、臺北縣政府工務局使用執照影本（見原審卷第六八頁）在卷足憑，則自一樓底板完成日起至核發使用執照日止，並未逾七百六十個日曆天，即無給付遲延之情事。上訴人雖稱被上訴人遲延開工，故一樓樓底之完成日亦因而順延完工，自應負遲延責任云云。惟查系爭房屋買賣契約，並無就壹樓底板完成期日為約定，上訴人於原審亦自承有關主張給付期限是領到使用執照時為完工的約定。壹樓底板完成日沒有約定期限（見原審卷第五十頁），縱被上訴人有遲延開工，然上訴人既未依法限期催告，即不得認被上訴人就此應負開工遲延責任。另雖依前揭建照執照影本所載，被上訴人應於八十五年二月領照後六個月內開工，自開工核准日起參拾玖個月完工（見原審卷第六七頁），惟此為行政管理之規定，被上訴人多慶公司已依法申請核准開工展期至八十五年十一月十四日，且在該開工期限之前一日（即八十五年十一月十三日）開工（見原審卷第六七頁反面），並於約定期限內完工，已應認符合契約之約定，上訴人指稱被上訴人遲延給付云云，自非可採。
(二)上訴人又稱依約被上訴人甲○○○有先行移轉土地所有權之義務云云，然依：⒈系爭土地買賣契約第七條「為確保乙方之債權，土地產權之移轉現值申報、移轉登記及辦理貸款抵押設定登記手續等雙方同意均由乙方所委託代書統籌辦理，並於產權移轉登記完畢同時乙方即可收取甲方之貸款，其一切稅捐及費用（包括代書費、保險費等）均由甲方負擔。甲方並應依乙方或乙方所委託之代書通知期限內，提供有關證件，並繳付應繳之費用及稅捐；且嗣後如需甲方出面補蓋印章或補具證件時，甲方應立即補辦，不得藉故拖延或刁難，如因甲方延誤，致影響移轉現值申報或產權移轉登記或延誤貸款之辦理，而致使土地增值稅或其他費用增加者，除其增加部分由甲方補貼乙方外，甲方應負責賠償乙方因而遭受之損害。本條款各項約定，如經乙方催告甲方履行，而甲方於催告期限屆滿仍拒不履行時，甲方同意乙方得逕行解除契約，並按本約第四條違約條款之約定辦理，絕無異議」、第八條「立本契約同時：雙方同意於簽訂本約時並依簽訂本約時之政府當期公告現值提出土地移轉現值申報，但向地政機關送件辦理產權登記係在領到使用執照及稅捐機關核發房屋現值評定明細表之後為之，其登記如有罰鍰應由乙方負擔」。另系爭房屋買賣契約第十條亦為上開相似之約定。
⒉觀諸系爭土地買賣契約，就移轉系爭土地所有權並未約定履行期，僅明定系爭建物完工期限，然依兩造上開約定，向地政機關送件辦理「土地」產權登記係在領到使用執照及稅捐機關核發房屋現值評定明細表之後為之，並於土地產權移轉登記完畢同時被上訴人甲○○○即可收取上訴人之貸款，且依證人即代書 陳淑蘭 於原審證稱：是土地過戶跟抵押權設定同時送件，銀行看到土地房屋所有權狀是客戶的名字及抵押權設定權利人是設定給銀行，才會把款項撥下來（見原審卷第九一頁），則上訴人應經通知配合辦理貸款銀行抵押權設定登記，由代書同時將土地及房屋移轉登記文件及抵押權設定文件併送地政機關辦理登記，在上訴人未配合代書辦理抵押權設定取得銀行貸款前，尚不得單獨請求被上訴人甲○○○先行移轉系爭土地所有權。而被上訴人等主張自九十年元月間起，即一再通知上訴人前來辦理銀行貸款手續，嗣於九十年三月一日及同年月二十一日限期催告辦理，業據其等提出存證信函及回執影本（見原審卷第七十至七五頁）附卷可按，並據證人即代書陳淑蘭於原審證稱屬實（見原審卷第八九至九十頁），而上訴人於本院自承被上訴人於九十年三月一日及同年三月二十一日兩次催告辦理貸款（見本院卷第七五頁），然上訴人未配合代書辦理抵押設定取得銀行貸款，亦未依約一次繳清餘款，主張被上訴人甲○○○有先行移轉系爭土地所有權之義務云云，已非可採。且查本件系爭房屋之使用執照係於八十九年十二月二日核發，已如前述，而台北縣政府稅捐稽徵處係於九十年三月九日以九十年北稅汐字第○五二三五號函，核定系爭房屋現值及使用別，有臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處函影本（見本院卷第一○九頁）附卷足參，依前揭約定，被上訴人等自取得該函後，始得送件辦理土地過戶手續，而上訴人在此之前即於九十年一月十一日及同年二月一日限期催告被上訴人甲○○○履行系爭土地移轉登記之義務，並於同年二月十日限期解除系爭土地買賣契約，自屬無據。
⒊又依系爭土地買賣契約第五條之約定「乙方本約之土地產權清楚，絕無來歷不明，否則乙方應於甲方辦理產權登記時理直清楚，不得使甲方權益受損」（見原審卷第十七頁），被上訴人甲○○○固有塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，然只須於辦理產權登記即系爭土地移轉登記予上訴人前塗銷即可，此觀諸證人代書陳淑蘭證言自明，且符合社會之常情。則上訴人主張限期催告被上訴人仍未履行抵押權之塗銷並移轉土地所有權，因而解除契約云云，容有誤會。
(三)上訴人經被上訴人等催告提出辦理銀行貸款抵押權設定之文件及繳納保險費，仍未履行，被上訴人等以上訴人違反系爭房屋買賣契約第十條、第五條及系爭土地買賣契約第七條、第四條之約定，於九十年四月四日寄存證信函予上訴人解除系爭房屋及土地買賣契約，該通知已送達於上訴人之事實，業據被上訴人提出存證信函影本（見原審卷第七六頁至第七九頁）為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人主張解除契約，並將上訴人所繳之價款沒收作為違約金及損害賠償，洵屬有據。
(四)按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例意旨參照）。查上訴人主張違約金過高，然依財政部核定之八十九年度不動產買賣業之利潤純利率為百分之十七，此有八十九年度營利事業各業同業利潤標準表（見本院卷第一一五頁）在卷足參，本件系爭房屋買賣總價為一百九十四萬七千元，土地買賣總價為三百六十七萬三千元，有系爭房屋及土地買賣契約影本（見原審卷第九頁、第十六頁）可稽，則以該利潤純利率計算，被上訴人等出售系爭房地合計可得純利潤九十五萬五千四百元，又被上訴人等當初係委由大沁企劃事業股份有限公司銷售房屋，給付佣金二十八萬一千元，有請款明細表、支出證明單、統一發票影本（見本院卷第一○一至一○二頁）可證，則被上訴人上開損害總額已達一百二十三萬六千四百元，顯逾上訴人所繳之房屋及土地價款一百一十六萬元（原判決誤載為一百六十一萬元，而認比例為價金之百分之二十八）。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，且依社會經濟狀況及被上訴人等所受損害之情形而言，認沒收之違約金核屬相當，自無所謂違約金過高之情事。上訴人請求核減及退還已繳之價款與利息，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張本件系爭房屋及土地買賣契約業已解除，依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人等應連帶返還上訴人一百一十六萬元及法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人減縮請求利息部分，因上訴人減縮請求，撤回該部分之訴訟而失效力，不在本判決審究範圍併此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月十九日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。