最高法院97年度台上字第4779號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第4779號刑事判決

裁判日期：民國97年09月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七七九號上訴人甲○○（原名 許立億 ）
丁○○丙○○上列一人選任辯護人 高素真 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三三八、二七四九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分及丁○○製造第二級毒品部分之判決，改判論處甲○○、丁○○、丙○○共同製造第二級毒品罪刑（甲○○累犯，依序判處有期徒刑八年、八年六月及七年六月），論處乙○○幫助製造第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑三年八月），固非無見。
惟查：一、本件依卷附法務部調查局民國九十三年七月調科壹字第○九三○○二七八五五○號函稱：國內所稱之安非他命係指甲基安非他命，一般所指液態甲基安非他命有二種：在製造甲基安非他命過程中經氫化步驟所得之黑色水溶液，一般稱為滷水（俗稱黑水或黑油），由於黑水中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用；毒販為了逃避查緝，將結晶好的甲基安非他命鹽酸鹽溶於水或有機溶劑（例如酒精）中所得之液體。又甲基安非他命係指甲基安非他命鹽酸鹽結晶，其製造過程為：㈠鹵化反應步驟：鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）。㈡氫化反應步驟：氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氧化鈉調酸鹼值，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）。㈢純化再結晶步驟：甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冰凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶」（見第一審卷二第一一七、一一八頁）。又鑑定人 郭鴻文 於第一審審理時證稱：「（送驗之水溶液可否供人體施用？）不行。」（同上卷第一三○頁），於原審證稱：本件送鑑定之滷水屬於第二階段完成。甲基安非他命需要到第三階段製造出來的成品，才可供人體使用等語（原審卷第一
四四、一四五頁）。依上開函件及鑑定人之證言，本件扣案之滷水，仍屬人體無法直接施用之第二階段產物，並未指稱可以燒烤方式燒烤滷水，仍可吸取其中煙霧，達成施用甲基安非他命目的，亦無所謂純化結晶步驟，僅係為提高純度及方便施用而已之說明。原判決引用上開函件及證言，竟得出「由此可知，安非他命之製造過程，係將麻黃素等原料，經化學反應後合成安非他命之過程。其製造過程分鹵化、氫化、純化三階段，於第二階段完成，亦即製成『液態安非他命』之『滷水』時，不論該『滷水』內安非他命濃度或純度如何，祇要已有安非他命成分，即屬化學反應後之製成品，『倘以一般施用安非他命之燒烤方式燒烤滷水，仍可吸取其中之安非他命煙霧，達成施用目的，故應認已製造既遂。』至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及『方便施用』而已。」之結論，難謂無證據上理由矛盾之違法。二、毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級。其品項如下：第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品。第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品。第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品。第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品。為毒品危害防制條例第二條第一項、第二項所明定。本件扣案之物品中，並無經純化結晶之甲基安非他命存在，而原判決附表六編號５之滷水一桶，經法務部調查局鑑定結果，淨重約三三八三○公克，固含有第二級毒品甲基安非他命之成分，惟其含量甚微，純度僅為百分之○‧一一。依前述法務部調查局函及鑑定人之證言，甲基安非他命之製造過程，應經鹵化、氫化、純化三階段，滷水係屬中段即氫化階段完成後之主要產物，雖含有甲基安非他命之成分，但因其中可能存有其他未反應之原料等物質，尚不能供人直接施用，則該滷水似仍屬半成品，是否已屬毒品危害防制條例附表二第八九項所列之第二級毒品甲基安非他命？尚非全無疑義。事涉專業，且攸關上訴人等製造第二級毒品犯行既、未遂之認定，自應向負責毒品分級及品項訂定之專責機關函詢明確，以昭慎重。原審未經詳查，遽認因滷水中已含有甲基安非他命之成分，且亦可以燒烤方式達成施用目的，故在該階段即屬製造既遂，因而分別論處上訴人等製造或幫助製造第二級毒品既遂罪責，尚嫌速斷而難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官段景榕法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三日
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