裁判字號：最高法院87年台上字第3271號刑事判決
裁判日期：民國87年09月29日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三二七一號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第六○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一一八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年四月間某日，在高雄市○○路「雪莉舞廳」，自 黃新長 （已死亡）處收受義大利ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製，口徑○‧三八吋之制式半自動手槍及西班牙ＳＴＡＲ廠製造之口徑９ＭＭ半自動手槍各一枝（均含彈匣各一個），及口徑○‧三八吋半自動手槍制式子彈一顆、口徑９ＭＭ制式子彈六顆，而未經許可，無故持有上述制式槍彈，並將之藏放於高雄縣○○鄉○○路旁一處廢豬寮內。嗣於八十四年十二月二十三日下午十時許，上訴人攜帶前述西班牙ＳＴＡＲ廠製造之口徑９ＭＭ半自動手槍一枝（含彈匣一個）及口徑９ＭＭ制式子彈六顆，隨同不知情之 覃啟川 前往高雄縣田寮鄉新興村秋菊園門口附近羊寮，尋找覃啟川之友呂國成敍舊，嗣其三人正在把酒言歡之際，而於同日下午九時四十五分許，適遇 蘇尚鴻 偕同 朱建成 、 黃永福 、 施俊玉 、 朱文華 、 何清瑞 、 傅清海 、 陳有福 、 王瑞榮 等九人分別乘坐三部自用小客車，前往上址找 林政吉 商談賠償損壞電動玩具事宜，上訴人見對方人數眾多，以為要來尋仇，未經查問，即臨時基於不確定之殺人故意，取出隨身攜帶之前揭制式槍彈，先對空射擊三槍後，再朝對方人群射擊一槍，致朱建成頭部遭受槍擊倒地，子彈貫穿朱建成頸部右側（即由頸部右側正面射入，由背部頸部右側射出），其餘之人聽聞槍聲則分別倉惶逃竄，上訴人於射擊後隨即逃離現場。朱建成後經友人林政吉送醫救治，始倖免於難；警方據報前往現場起獲彈殼一個。上訴人於犯案後，偵查機關未發覺其涉案前，於八十五年（原判決誤載為八十六年）一月六日下午十一時三十分許，持上述犯案用制式手槍一枝及制式子彈二顆（均已鑑驗試射滅失），主動前往高雄縣警察局湖內分局自首並接受裁判。嗣又於八十五年一月十九日下午二時許，帶同警方至上述藏放槍彈處所，起出前述義大利ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製，口徑○‧三八吋之制式半自動手槍一枝及○‧三八吋半自動手槍制式子彈一顆（已鑑驗試射滅失）等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可，無故持有手槍（累犯）及殺人未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足資論罪科刑。其所載主文、事實與理由，尤必相互一致，若事實欄內並未認定之事實，理由內予以論述，則理由失其根據，自屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決所引用之第一審判決理由三說明扣案應沒收之槍共計三把，即改造手槍、義大利ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製造，口徑○‧三八吋之制式半自動手槍及西班牙ＳＴＡＲ廠製造，口徑九ＭＭ半自動手槍各一把。然原判決引用之第一審判決事實欄並未記載上訴人有持有改造手槍，其主文亦僅宣告沒收上開義大利製及西班牙製之手槍各一把。是其理由之說明與事實之記載及宣告之主文，互不一致，其有矛盾甚明。㈡、事實審法院對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人槍擊時與朱建成同在現場之朱文華於警訊時稱：「我們分別駕駛三輛自小客車，趕到秋菊園內，與對方二名男子談判砸毀電玩之賠償問題，但還未交談時，對方其中一名男子持短槍連開四、五槍，我們六個人聽到槍聲，四處逃逸，事後才知道朱建成被擊中頸部，我的左腿部也被跳彈擦傷。」（見警卷第十九頁背面）；朱文華於第一審亦稱：「有（指其有被槍傷），左大腿有破皮瘀血，麻麻的，我當時未跳倒，所穿之牛仔褲未破。」（見第一審卷第二十三頁）。又在場之蘇尚鴻、何清瑞、黃永福於警訊時均稱朱文華被擊中大腿等語（見警卷第十三頁背面、第十六頁、第十七頁背面）。上開供述如果無訛，則上訴人開槍擊傷者是否如原判決所認僅朱建成一人，即非無疑。究竟實情如何﹖攸關上訴人此部分應成立之罪名及罪數，原審未詳予調查說明，遽行判決，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月二日