裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第412號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人洪志文律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第193號，中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第14537號、
98年度偵字第2286號、第2667號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號一、二、三、五、六、七部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹台、分裝袋陸佰伍拾個及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元應與「 蔡忠木 」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「蔡忠木」之財產連帶抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
甲○○被訴附表編號一至三、五部分，均無罪。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與第四項上訴駁回部分所處之有期徒刑拾陸年，應執行有期徒刑拾捌年，扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹台、分裝袋陸佰伍拾個及未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，未扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元應與「蔡忠木」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「蔡忠木」之財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院以94年度上訴字第722號判決處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經最高法院以94年度台上字第4832號駁回上訴確定。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第73號判決分別處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定。上開二案經本院以96年度聲減字第1455號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年1月，並於民國96年8月28日有期徒刑執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟以營利之意圖，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於不詳時間、地點，向綽號「 輝哥 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以不詳金額購入數量不詳第一級毒品海洛因，再使用其所有之電子磅秤、分裝袋將上開購入第一級毒品予以分裝，並以「輝哥」提供之訴外人 施彩珠 所申請之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣毒品交易之工具，並使用上開行動電話門號與 連柏捷 聯繫（聯絡方式詳如附表編號四所載），相約交易之時間、地點、毒品種類、數量、價格，而於附表編號四所示之時間、地點，以附表編號四所示之價格，販賣附表編號四所示數量之第一級毒品海洛因予連柏捷。甲○○復與年籍不詳成年友人「蔡忠木」，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○與 楊博鈞 聯繫交易毒品之時間地點後（如附表編號六所示），由「蔡忠木」駕駛廂型車並攜帶第二級毒品甲基安非他命前往，甲○○與「蔡忠木」並在車上以15,000元之價格，販賣附表編號六所示數量之第二級毒品甲基安非他命予楊博鈞。甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號七所示之時間、地點，無償轉讓附表編號七所示數量之第一級毒品海洛因1包予連柏捷。嗣於97年10月30日20時30分許，為警持原審法院核發之搜索票，在甲○○位於臺北市○○區○○街2段169號4樓住處內執行搜索，並查扣其所有用以聯繫販賣毒品事宜之SAMSUNG廠牌行動電話1支（其中所含門號0000000000號SIM卡非甲○○所有）；其所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋650個，及與本案犯罪無涉之海洛因2小包（合計淨重1.7760公克）、甲基安非他命2小包（合計淨重0.5100公克，業經另案宣告沒收銷燬並已執行）、愷他命5包（合計淨重4.576公克）、安非他命吸食器1組（所涉施用第二級毒品部分業經判決確定）及現金7,000元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局、臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）證人連柏捷、乙○○及楊博鈞於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等證人於檢察官偵查中之供詞，有證據能力而得為本案之證據。
（二）本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告甲○○並不否認以其所使用之0000000000號行動電話與證人連柏捷聯繫，亦曾於97年10月3日15時許，在臺北市○○○路與涼州街口與證人楊博鈞碰面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊與證人連柏捷有金錢糾紛，伊係與渠等共同出資購買毒品；證人楊博鈞係向伊朋友蔡忠木購買毒品，不是向伊購買毒品云云。經查：
（一）證人連柏捷於97年10月22日檢察官訊問時結證稱：伊在今天即97年10月22日買2,000元即扣案之海洛因，聯絡方式，伊以母親手機打給被告甲○○，母親手機號碼伊不知道。伊與被告甲○○並無債務糾紛，出面指認其販毒，係因伊想戒毒等語（見97年度偵字第14537號卷第67頁背面），其復於97年11月18日偵訊時證稱：伊沒有欠被告甲○○錢，但向他拿毒品有欠毒品的錢；97年10月22日有向被告甲○○購買海洛因，在為警查獲地點，伊有給被告2,000元，被告給伊1小包海洛因等語（見97年度偵字第14537號卷第70頁），而其亦於原審審理時結證稱：伊於97年10月22日下午2點在臺北市○○○路○段○○號，被警察查獲伊持有1小包海洛因，該包海洛因係當天下午1點50分在被查獲地點，被告拿給伊的，價格2,000元，伊是拿到海洛因時，當場付2,000元給被告，伊在警詢及偵訊之證述均出於自由意志，沒有人逼伊要怎麼說，在偵訊時所證稱自被告處取得海洛因之時間、地點均為正確等語（見原審卷第57頁、第58頁、第62頁），經核證人連柏捷上開證述，就其向被告甲○○購買海洛因之日期、交易地點、價格及交易方式，均具體明確，復有證人連柏捷於97年10月22日與被告甲○○為毒品交易後，旋為警查獲施用海洛因及持有海洛因1小包犯行，該案所查扣之第一級毒品海洛因1小包（實稱毛重0.4940公克，淨重0.2940公克，驗餘淨重0.2900公克）扣案為證，而該包毒品經送鑑定，檢出海洛因成分，亦有贓證物品清單、毒品鑑定書、扣押物品處分命令（見原審卷第100頁至第101頁、第107頁）在卷可稽，益徵證人連柏捷前揭證述應與事實相符，堪以採信。
（二）被告甲○○固辯稱：伊沒有販賣海洛因予證人連柏捷，係與證人連柏捷一起合資購買毒品，由伊出面向「輝哥」購買海洛因云云，而證人連柏捷於原審審理時，並翻異前詞，改稱：伊託被告甲○○一起出資去拿海洛因，因為在警局時警察問伊向誰拿毒品，伊說向被告，警察就說這就是向被告買，實情為伊有時拿不到毒品時，會請被告幫 伊拿 ，一起出錢去買云云（見原審卷第56頁），但證人連柏捷於警詢、偵查程序中，均未曾提及與被告甲○○合資購買海洛因等情，其於原審審理時始改稱合資買毒品云云，是否可信，已非無疑，況證人連柏捷於原審審理時就關於合資購買毒品細節，其對於被告甲○○向何人購買毒品、被告甲○○係以多少價錢購買多少數量毒品等節，均回答不知道等語（見原審卷第59頁、第61頁），顯與合資購買毒品之經驗不符，再參以合資購買毒品最在意乃在量之增加，惟證人連柏捷於原審證稱：伊沒有磅秤，被告應該有一起出錢吧，因為毒品的量有比較多，買1、2千元毒品的袋子很小，拿起來甩一下，會集中在下面，從厚度、高低可看出來等語（見原審卷第61頁），從證人連柏捷證述，其並無使用磅秤秤量，以證人連柏捷之出資額僅2千元，所能購得之海洛因不過0.1公克或0.2公克，數量甚微，則合資之人，無非在求得該多出之0.1公克或0.2公克，證人連柏捷以目測判斷重量，而無以磅秤量分，亦有違經驗法則，是認證人連柏捷於原審審理時改稱與被告甲○○合資購買海洛因之證言，係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信，從而，被告甲○○上開合資購買毒品之辯解，應係避重就輕之詞，委無足取。
（三）被告甲○○雖辯稱於上開時間、地點，證人楊博鈞係向蔡忠木購買毒品云云，然證人楊博鈞於原審審理時到庭證述：與被告交易15,000元甲基安非他命當天，我與 阿呆 （即被告）約在延平北路與涼州街口等，我說要拿15,000，被告東西不夠，就約他朋友過來，被告的朋友就開一台廂型車來，廂型車來後，我與我女友就上車，拿4包給我們。我不知道被告當時是如何到那裡的，廂型車是被告的朋友後來開過來的，被告當時沒有在車上，他是在跟我們約定的地點出現，等他朋友開廂型車來時，被告就叫我跟我女友跟他上廂型車，我跟我女友上車後，我就拿15,000元給被告，因為他的朋友我也不認識，當時被告坐在駕駛座的右邊，他朋友坐在駕駛座上，錢給他，被告就拿4包安非他命給我，接著我與我女友就下車離開，被告與他的朋友一起開車走了。該次交易除了與被告聯絡外，沒有與其他人聯絡；該4包安非他命是被告的朋友拿出來給我們的等語（見原審卷第132至134頁），核與證人即楊博鈞女友乙○○於偵訊時之證述相符（見97年度偵字第14537號卷第125頁），且證人等與被告甲○○並無仇怨，衡情尚無共同設詞構陷被告甲○○、甘冒偽證罪責之必要，是其等證言應屬可信。是證人楊博鈞與乙○○係與被告及其友人蔡忠木在廂型車上進行毒品交易應堪認定。雖證人楊博鈞就毒品係由被告之友人拿出來或是由被告交付，全後供述不一，且被告亦辯稱其係居中介紹友人蔡忠木予楊博鈞認識，其並未販賣毒品予楊博鈞云云，然依證人楊博鈞於原審關於何以與被告及其友人於廂型車上進行毒品交易，證人楊博鈞於原審到庭證述：最後一次量比較多，所以有叫車子來，之前幾千元的就都沒有叫車來，也不用上車等語（見原審卷第135頁），依上開證述，該次交易之甲基安非他命必係由被告之友人蔡忠木所提供，否則何須由蔡忠木駕駛廂型車前來在車上進行交易，再者，若被告僅係介紹楊博鈞與蔡忠木認識，又何需亦一同前往並上車，衡情應係被告亦有販賣之意圖，僅係其無法提供楊博鈞所需之數量，始聯絡蔡忠木攜毒品前來，亦因蔡忠木與楊博鈞互不相識，在車上係由被告收受款項並交付毒品而參與交易。是證人楊博鈞之證述並無前後不一之情形，而被告所辯實係臨訟卸責之詞，難以採信。
（四）查販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告甲○○既不承認其有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事實，本院自無從查得販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及是否因非法販賣海洛因、甲基安非他命予上揭證人連柏捷、楊博鈞獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因、甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告甲○○與證人連柏捷、楊博鈞間並無特殊重要情誼或至親關係，被告甲○○竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級、第二級毒品，當有牟利之圖。是被告甲○○販賣海洛因、與「蔡忠木」共同販賣甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。
（五）此外，並有上開被告甲○○所有用以與證人連柏捷、楊博鈞聯繫販賣毒品之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡，惟此SIM卡為申請人施彩珠所有）；被告甲○○所有供其犯本件販賣第一級、第二級毒品罪所用電子磅秤1台、分裝袋650個扣案為證，及上開行動電話門號之通聯記錄在卷可資佐證（見97年度他字第3530號卷第35頁至第226頁），綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○上揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行足可認定，應依法論科。
三、轉讓第一級毒品海洛因部分：被告甲○○於97年9月下旬某日，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓連柏捷住處內，無償轉讓海洛因1包（約
0.2公克至0.3公克）予證人連柏捷之事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見97年度偵字第14537號卷第64頁、原審卷第143頁、本院99年7月14日審判筆錄第2頁），核與證人連柏捷於偵查及原審審理結證述之情節一致（見97年度偵字第14537號卷第69頁、原審卷第58頁），是認被告甲○○上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信，其上開轉讓第一級毒品海洛因犯行，應以認定，依法論科。
四、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○於上開販賣第一級毒品、第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條部份業於98年5月20日修正公布，並自同年00月00日生效施行，該條例第4條第1項之罰金刑固分別由修正前之「得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，修正提高為「得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，該條例第4條第2項之罰金刑固分別由修正前之「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正提高為「得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，顯以修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定對被告較為有利。惟毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」查被告於偵查及原審審理時均自白所犯之轉讓第一級毒品犯行，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定較為有利。
五、核被告甲○○所為，就附表編號四部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表編號六部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號七部分則係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，亦應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告與成年友人「蔡忠木」，就附表編號六部分，有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯。被告甲○○所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告甲○○有如事實欄所示刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢五年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑及同條第2項無期徒刑部分，不得加重外，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑、第2項法定刑中七年以上有期徒刑部分，各應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告甲○○於偵查及原審審理中，對於附表編號七所示轉讓第一級毒品海洛因予連柏捷部分坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，得減輕其刑，並就被告甲○○所犯附表編號七所示轉讓第一級毒品罪部分先加後減之。
六、原審就被告甲○○所犯附表編號四販賣第一級毒品海洛因部分，認罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條之規定，及審酌被告被告甲○○素行非佳，販賣海洛因予連柏捷，藉此牟利，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告甲○○於本院審理時仍矢口否認，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告經查獲之販賣次數及金額仍屬有限，且販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告甲○○所販賣之第一級毒品之數量尚屬非鉅，次數亦非多，販賣所得為2,000元，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告甲○○所為附表編號四所示販賣第一級毒品罪行部分，按刑法第59條規定酌減其刑如原審判決附表編號四所示。復說明扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支、電子磅秤1台、分裝袋650個均為被告甲○○所有，業據被告甲○○供述在卷（見原審卷第139頁至第140頁），另上開扣案行動電話、電子磅秤、分裝袋均為供被告甲○○犯販賣第一級毒品罪所用之物，而被告甲○○因犯本案附表編號四所示販賣毒品罪所得共2,000元業經認定如前，係供被告甲○○犯修正前毒品危害防制條例第4條之罪所用之物及犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，就犯罪所得財物部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案行動電話所含之門號0000000000號SIM卡1張，係訴外人施彩珠所申辦，有遠傳電信股份有限公司函文可憑（見97年度他字第3530號卷第35頁），非被告甲○○所有，爰不予宣告沒收之。至其餘扣案之海洛因2小包（合計淨重1.7760公克，驗餘淨重1.7715公克）、甲基安非他命2小包（合計淨重
0.5100公克，驗餘淨重0.5097公克，業經原審另案97年度審易字第630號判決宣告沒收銷燬並已執行）、愷他命5包（合計淨重4.576公克，驗餘淨重4.5753公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級、第三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心97年11月11日毒品鑑定書3紙在卷可佐（見97年度偵字第14537號卷第75頁至第77頁），惟與扣案之安非他命吸食器1組、現金7,000元及NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，均查無積極證據足認上揭扣案物品係被告甲○○販賣毒品所用之物或犯罪所得，亦非屬被告甲○○轉讓海洛因所用之物，上開物品與本案並無關連，亦非本案內應沒收之違禁物，爰不另為沒收銷燬、沒收之諭知。核其認事用法及量刑，均無不當，被告上訴意旨，仍執陳詞否認販賣第一級毒品海洛因云云；檢察官上訴意旨認量刑過輕，均為無理由，其上訴應予駁回。
七、原審認被告甲○○所犯附表編號一至三、五至七部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）附表編號一至三及五所示之行為，均僅有毒品施用者一人之指述，查無其他積極證據足以證明被告甲○○犯罪（詳後述），原審遽為有罪之認定，實有未洽；（二）毒品危害防制條例第17條第2項業於98年11月20日修正生效，原審未及比較適用，亦有未合；（三）原審未就被告甲○○與友人「蔡忠木」就附表編號六所示之犯行論以共同正犯，亦有未當。被告上訴否認犯罪，就附表編號一至三、五部分，其上訴為有理由，其餘部分則無理由；檢察官認量刑過輕，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○正值青壯素行非佳，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣甲基安非他命及轉讓海洛因予連柏捷、楊博鈞等人，助長毒品氾濫，創害他人身心健康，危害社會治安，惟另考量被告固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄等一切情狀，就附表編號六販賣第二級毒品甲基安非他命部分量處有期徒刑八年六月，就附表編號七轉讓第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑一年，並與上訴駁回部分，定應執行刑有期徒刑十八年。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。
本件被告與「蔡忠木」前揭共同販賣甲基安非他命之所得1,5000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與「蔡忠木」之財產連帶抵償之。
八、末查，扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支、電子磅秤1台、分裝袋650個均為被告甲○○所有，業據被告甲○○供述在卷（見原審卷第139頁至第140頁），另上開扣案行動電話、電子磅秤、分裝袋均為供被告甲○○犯販賣第二級毒品罪所用之物，另扣案行動電話所含之門號0000000000號SIM卡1張，係訴外人施彩珠所申辦，有遠傳電信股份有限公司函文可憑（見97年度他字第3530號卷第35頁），非被告甲○○所有，爰不予宣告沒收之。至其餘扣案之海洛因2小包（合計淨重
1.7760公克，驗餘淨重1.7715公克）、甲基安非他命2小包（合計淨重0.5100公克，驗餘淨重0.5097公克，業經原審另案97年度審易字第630號判決宣告沒收銷燬並已執行）、愷他命5包（合計淨重4.576公克，驗餘淨重4.5753公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級、第三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心97年11月11日毒品鑑定書3紙在卷可佐（見97年度偵字第14537號卷第75頁至第77頁），惟與扣案之安非他命吸食器1組、現金7,000元及NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，均查無積極證據足認上揭扣案物品係被告甲○○販賣毒品所用之物或犯罪所得，亦非屬被告甲○○轉讓海洛因所用之物，上開物品與本案並無關連，亦非本案內應沒收之違禁物，爰不另為沒收銷燬、沒收之諭知。
九、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告之第一級毒品，依法不得販賣，竟於不詳時間、地點，向綽號「輝哥」之真實姓名年籍不詳成年男子，購入第一級毒品海洛因，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用行動電話門號0000000000號與連柏捷及 李雪滋 等人聯繫（聯絡方式詳如附表編號一至三、五所載），相約交易之時間、地點、毒品種類、數量、價格，於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號一至三所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予連柏捷；又於附表編號五所示之時間、地點，以附表編號五所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予李雪滋。嗣於97年10月30日20時30分許，在台北市○○區○○街2段169號4樓住處內，為警搜索查扣海洛因2小包（合計淨重1.7760公克）、甲基安非他命2小包（合計淨重0.5100公克，業經另案宣告沒收銷燬並已執行）、愷他命5包（合計淨重4.576公克）、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支、分裝袋650個等販毒工具、安非他命吸食器1組（所涉施用第二級毒品部分業經判決確定）及販毒所得7,000元，始悉上情等語，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因之罪。
（一）公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人連柏捷、李雪滋於警詢、偵訊時之供述，被告甲○○坦認有使用行動電話0000000000號碼與連柏捷、李雪滋聯絡，並認識證人連柏捷、李雪滋二人，與被告住處照片、交通部民用航空局航空醫務中心97年11月11日航藥鑑字第0975716號、第0000000號毒品鑑定書、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、海洛因2小包、安非他命2小包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋650個為其主要論據。訊據被告甲○○並不否認以其所使用之0000000000號行動電話與證人連柏捷、李雪滋聯繫，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊與證人連柏捷、李雪滋有金錢糾紛，伊係與渠等共同出資購買毒品云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院46年台上字第809號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：
⒈證人連柏捷於97年10月22日檢察官訊問時結證稱：伊共向
被告甲○○買過4、5次海洛因，第一次是在9月底，在延平北路4段附近，向他買1,000元，量1小包，伊先以手機打給被告甲○○的0000000000手機，伊手機因為停話，號碼忘記。第二次是在10月初，第三次是前天即97年10月20日，第二次、第三次都買1,000元，聯絡方式，伊以母親手機打給被告甲○○，母親手機號碼伊不知道。伊與被告甲○○並無債務糾紛，出面指認其販毒，係因伊想戒毒等語（見97年度偵字第14537號卷第67頁背面），其復於97年11月18日偵訊時證稱：伊沒有欠被告甲○○錢，但向他拿毒品有欠毒品的錢。伊在97年9月下旬有向被告甲○○購買海洛因，在延平北路與民族西路、民權西路中間這段，伊有給被告錢，被告給伊1小包海洛因，在97年10月初有向被告甲○○購買海洛因，也是在延平北路與民族西路、民權西路中間這段，伊有給被告錢，被告給伊1小包海洛因，在97年10月20日有向被告甲○○購買海洛因，在上述地點附近，伊有給被告錢，被告給伊1小包海洛因等語（見97年度偵字第14537號卷第69頁至第70頁），而證人連柏捷於原審審理時，卻翻異前詞，改稱：伊託被告甲○○一起出資去拿海洛因，因為在警局時警察問伊向誰拿毒品，伊說向被告，警察就說這就是向被告買，實情為伊有時拿不到毒品時，會請被告幫伊拿，一起出錢去買云云（見原審卷第56頁），前後證述不一，已有可疑。
⒉證人李雪滋於偵訊及原審審理時雖均證述其係向被告購買
海洛因，然犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。本件被告始終堅決否認有何附表編號一至三、五非法販賣第一級毒品海洛因予連柏捷、李雪滋之情事，證人連柏捷警詢時及偵查中、李雪滋偵查中及原審審理時不利於被告之陳述，並無確切補強證據足以證明確與事實相符，自難據連柏捷、李雪滋先後不一或片面之陳述，而為不利被告之認定。
（三）綜上，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證證人連柏捷、李雪滋於警詢、偵查中及原審所述被告甲○○有為附表編號一至三、五販賣第一級毒品海洛因予其等之情節確與事實相符，而不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難僅以證人等上開前後反覆不一或唯一之指述，又無其他補強證據足證其供述確與事實相符之情況下，即遽認被告有公訴人所指附表編號一至三、五販賣第一級毒品之犯行，故就此部分應為被告無罪判決之諭知。
（四）原審疏未詳查，就該部分遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
十、檢察官雖以被告甲○○多次販毒牟利，顯有犯罪習慣，聲請諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。查被告甲○○除本件外，並無販賣毒品經起訴判刑之犯罪紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，尚難認其有犯罪之習慣，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告本件犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國99年8月11日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告就有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年8月11日附表：
┌──┬────┬────┬──────┬────┬─────┬───────┐│編號│販賣或轉│時間│地點│價格│毒品種類、│聯絡方式│││讓對象││││數量││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│一│連柏捷│97年9月│臺北市大同區│新臺幣（│海洛因1小│甲○○使用門號││││下旬│民權西路與民│下同）1,│包│0000000000號行│││││族西路間之延│000元││動電話與連柏捷│││││平北路附近│││聯絡│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│二│連柏捷│97年10月│臺北市大同區│1,000元│海洛因1小│甲○○使用門號││││初│民權西路與民││包│0000000000號行│││││族西路間之延│││動電話與連柏捷│││││平北路附近│││聯絡│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│三│連柏捷│97年10月│臺北市大同區│1,000元│海洛因1小│甲○○使用門號││││20日│民權西路與民││包│0000000000號行│││││族西路間之延│││動電話與連柏捷│││││平北路附近│││聯絡│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│四│連柏捷│97年10月│臺北市大同區│2,000元│海洛因1小│甲○○使用門號││││22日13時│延平北路4段││包（實稱毛│0000000000號行││││許│19號前││重0.4940公│動電話與連柏捷│││││││克，淨重0.│聯絡│││││││2940公克，││││││││驗餘淨重0.││││││││2900公克）││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│五│李雪滋│97月10月│臺北市民族西│1,000元│海洛因2包│李雪滋在臺北市││││下旬某日│路與大龍街口│││延平北路與酒泉│││││（起訴書誤植│││街口之公共電話│││││為臺北市民族│││撥打甲○○之門│││││西路與民權西│││號0000000000號│││││路附近巷弄內│││行動電話聯繫│││││）││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│六│楊博鈞│97年10月│臺北市延平北│15,000元│甲基安非他│甲○○使用門號││││3日15時│路及涼州街口││命3.5公克│0000000000號行││││許││││動電話撥打楊博││││││││鈞使用之門號09││││││││00000000號行動││││││││電話進行聯絡│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼────┼─────┼───────┤│七│連柏捷│97年9月│臺北市延平北│無償轉讓│海洛因1包│││││下旬某日│路3段17巷11││（約0.2公││││││號2樓││克至0.3公││││││││克）││││││││││└──┴────┴────┴──────┴────┴─────┴───────┘