臺灣高等法院110年度上訴字第1131號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1131號刑事判決

裁判日期：民國110年08月25日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1131號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告周翝棋選任辯護人游泗淵律師
蕭仁杰 律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1166號，中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17630、19973、22739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告周翝棋及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第110至114頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，經核認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告具狀上訴辯稱無詐欺犯罪云云，惟本案數位式移動節費設備（DigitalMobileTrunk，下簡稱DMT設備）係詐騙集團跨境發話中介接駁所用，以此方式進行詐騙，並隨時進行設備之換位移動，俾規避警方偵測，此情早於民國108年3月間即有相關架設節費器參與詐騙集團之電子新聞，被告所辯自無可採。被告於原審言詞辯論終結前坦承犯行，竟上訴改口否認犯罪，原審依據被告坦承犯行之犯後態度所為之量刑基礎已有變更，原判決漏未能充分審酌一切情狀，自有判決不適用法則或適用不當之違法云云。
三、被告上訴意旨略以：被告於案發前在大陸地區從事餐飲工作，前此亦僅在臺灣從事油漆、粗工等工作，依此等工作經驗及被告之智識程度實不知何謂DMT設備，更不知DMT設備之功能，遑論主觀上知悉DMT設備可作為詐騙他人之用。本案緣由係因被告於大陸地區經營餐廳期間，積欠「 小芳 」款項，「小芳」於被告返回臺灣後揚言透過黑道追討債務，甚或要找上被告女友，之後「小芳」一再要求被告尋覓可架設節費器之地點，並稱節費器係用以節省撥打長途電話及網路漫遊費用，被告可藉此獲取報酬抵銷債務，據此被告始提供共同被告 莊國富 （原審通緝中）之處所供共同被告 李旻修 架設節費器。被告亦多次上網查詢節費器相關訊息，均僅顯示可節省電話費支出之訊息，益徵被告主觀上確實不知道架設節費器真正目的係供詐騙使用，被告與共同被告李旻修、「小芳」或其他詐欺集團成員並無犯意聯絡及行為分擔，亦無幫助詐欺犯罪之直接、間接故意，是被告所為並未構成加重詐欺或幫助詐欺犯罪云云。
四、然依下列說明，檢察官及被告之上訴理由俱不足採：㈠檢察官上訴部分：
按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，本案被告正值青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，配合裝設非法之DMT設備，價值觀念偏差，破壞社會治安，其所屬之詐欺集團以結構性分工方式，藉該DMT設備中繼轉接電話之功能，向告訴人行騙，造成其財產損失，被告所為應受相當非難；惟衡以其終能坦承犯行之犯後態度；暨其自陳為國小畢業之智識程度，先前工作為油漆工學徒，現主要在照顧罹有失智症之父親（上訴後被告表示父親已過世），家中經濟來源為母親之生活狀況（見原審訴字卷第137頁）等一切情狀為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱被告於原審判決後，依其訴訟上權利否認犯罪而提起上訴，此無礙於是時原審量刑基礎之適法認定，當不得據此任意指摘或摭拾其中片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。是以，檢察官徒執上揭情詞，指摘被告改口否認犯罪，原審量刑基礎已有變更。有判決不適用法則或適用不當之違法云云，並無足取。
㈡被告上訴部分：⒈按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（
不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。被告於偵訊中自承：我長期在廈門開餐廳，因生意失敗週轉不靈，就跟大陸地區人士「小芳」借款人民幣5萬元，回台後，「小芳」要求還款，但我沒錢還，所以「小芳」說只要找地方放機器（即本案DMT設備），就可以提供每月2-3萬元之薪水，並先自欠款扣除。我找到共同被告莊國富住處後，「小芳」就叫李旻修來找我，我就帶李旻修去莊國富住處裝機器，李旻修說每天早上8點開機跟晚上9點要關機；我跟「小芳」以通訊軟體聯繫，「小芳」說若發生事情，就先將機器丟掉，並刪除聯絡紀錄，因為機器會被罰錢。對於「小芳」要求以特定地點放置系爭DMT設備，我有覺得怪怪的，詢問「小芳」卻遭反問欠款要如何處理，我也擔心被找麻煩等語（偵字第22739號卷第117-123頁）。另證人即應被告要求提供裝設DMT設備處所之共同被告莊國富於偵訊中證述：本案查獲DMT設備之處所是我承租之房屋，而現場擺放之DMT設備、無限分享器等是被告於108年5月7日凌晨0時許跟另名男子（即李旻修）前來裝設，被告說我不用做任何事，只要放著，電源插上即啟動，每天早上8點20分開機，晚上9點關機，順利的話就可以獲得每月1萬5千元之酬金，我沒有過問細節；但第一天我就忘記準時開機，被告就過來我家罵我，我不知道那麼嚴重，被告叫我給他鑰匙，他可以自己過來操作開關機等語（偵字第17630號卷第38-40頁）。稽諸上開說明，顯見被告因積欠真實年籍資料均不詳之大陸地區人士「小芳」款項，於「小芳」催款又無法償還之情形下，遂應其指示，提供共同被告莊國富之住處擺放DMT設備，每日僅需早上8點20分開機，晚上9點關機，即可按月獲得2-3萬元之不合理報酬，對於因此涉及不法亦有相當預見，始向「小芳」詢問系爭DMT設備之作用，被告雖表示「小芳」反以欠款處理問題回應，然自承「小芳」表示若發生事情，就先將機器丟掉，並刪除聯絡紀錄之情，顯見被告對於設置DMT設備，並僅需按時開關機器，即得獲得每月2-3萬元等節，確有預見涉及不法，彰彰甚明。
⒉且查邇來報章媒體已廣為宣傳詐騙集團常利用電信詐欺之方
式行騙，再衡以現今詐欺集團詐騙被害人乃社會猖獗之犯罪型態之一，自架設詐騙機房，設置DMT設備以層層轉接隱匿發話位置製造查緝斷點、或因需隨機、多方找尋被害人而如被告所指需節省電話費而放置節費器，直至收購人頭帳戶、以電話、LINE或親至被害人處實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項或至被害人處取贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之犯罪，是被告在得知設置DMT設備並按時開關機可能涉及不法後，以其係69年1月生，於本案案發之初108年5月，已年約40歲，自陳學歷為國中肄業（見原審訴字卷第210頁），曾在工地、市場任職，亦曾在大陸區進行餐飲事業，係成年且智力成熟而具有相當社會經驗之人，應知所維護之電信設備（DMT設備），恐係作為電信詐騙之用，猶在遭「小芳」催債、需錢孔急下，允諾找尋放置DMT設備之處所並按時開關，其對於上開所為可能會被利用作為實行犯罪行為之一部分，自屬有所預見，而不違背其本意，至為酌然。此不因被告事後主張曾上網找尋「節費器」，僅顯示儉省電話費支出，並無出現詐騙訊息，即可排除被告就本案詐欺犯行之不確定故意。
⒊又本案查扣之系爭DMT設備，買受並非困難，設定及使用方式
簡易，故在安裝上，僅需具備基本電信概念即可設定使用，而無需具備複雜之電信相關知識，被告帶同共同被告李旻修至證人莊國富住處設置完成後，每日亦僅需按時開關機，被告據此卻可輕易賺取報酬每月2-3萬元，顯有違社會常情。
稽諸上開說明，被告在知悉設置DMT設備恐涉及不法後，猶決意與「小芳」、李旻修、莊國富等人共同為之，益徵其具有3人以上共同詐欺取財之不確定故意甚為明確，是其辯稱，實難憑採。
⒋至辯護人所提另案架設DMT設備，經本院以110年度上訴字第7
20號為無罪諭知之判決，主張被告對於DMT設備可能供詐欺集團使用等節，確無預見云云，然個案情節本非相同，尚難比附援引，且該判決係認該案被告所收取報酬難認顯不合理，佐以該案被告鉅細靡遺記載、加總之工作花費，對比工作報酬，足認其主觀認為從事正當工作、該案被告與指示其裝置DMT設備之人之相關對話紀錄無涉及詐騙手法內容，亦未有要求保密或刪除對話內容等情，認定該案被告無詐欺犯行，顯與本件被告收取不合理報酬、預見所為係屬不法，「小芳」要求事跡敗露丟棄DMT設備等節迥異，故縱有另案裝置DMT設備，經判處無罪之判決，仍無解於被告所為參與本件詐騙集團裝置DMT設備及按時開關機等節，具有三人以上詐欺取財之不確定故意之犯罪事實。
五、綜上所述，檢察官及被告以前揭上訴理由，指摘原判決不當，然其等所指各節均非可採，故其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官高肇佑及被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國110年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1166號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周翝棋上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17630、19973、22739號），本院判決如下：
主 文周翝 棋犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、周翝棋知悉真實姓名年籍不詳綽號「小芳」之人對其所聲稱之工作內容係尋找地點置放數位式移動節費設備（DigitalMobileTrunk，下簡稱DMT設備），並應於每日8時開機、21時關機，倘遭查緝即將DMT設備棄置處理，可獲取每月新臺幣（下同）2至3萬元報酬，顯然有異，極可能係為掩護三人以上之詐欺集團遂行詐欺取財犯行所用，竟為賺取上述報酬，在其裝設DMT設備之行為可能係詐欺集團遂行加重詐欺取財犯罪之一部分，亦不違背其本意之情況下，與「小芳」、真實姓名年籍不詳綽號「 小毛 」之人、李旻修、莊國富（該2人所涉部分另行審結）等人，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之不確定故意犯意聯絡，周翝棋先依「小芳」之指示尋找設置DMT設備之地點，經周翝棋詢問莊國富後，莊國富同意提供其位在新北市○○區○○路0段000號4樓之租屋處設置DMT設備， 嗣李旻修 依「小毛」之指示，與周翝棋於民國108年5月7日凌晨0時許，一同至莊國富前址租屋處，裝置DMT1台，莊國富並依周翝棋之指示每日於8時20分許打開電源，並於21時許關閉電源。嗣詐欺集團成員利用DMT設備之中繼轉接電話功能，於如附表所示之時間，以如附表所示之方式詐欺 許秀貞 ，致其陷於錯誤，而於如附表所示時間，匯款入如附表所示之帳戶內。
二、案經許秀貞訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。理由
一、證據能力部分：本案據以認定被告周翝棋犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見訴卷第135頁），核與證人即告訴人許秀貞於警詢之證述（見偵17630卷第49至50頁）、證人即同案被告李旻修於警詢、偵查之證述（見偵19973卷第3至5、34至39頁）、證人即同案被告莊國富於警詢、偵查之證述（見偵17630卷第4至6頁反面、第36至40頁）相符，並有偵查報告書（見他卷第3至6頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊109年1月9日北市警刑大科字第1093000477號函及附件照片（見偵22739卷第137至141頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊109年5月8日北市警刑大科字第1093006349號函及附件照片、IMEZ000000000000000、000000000000000號雙向通聯紀錄、DMT內部晶片IMEI碼明細（見偵22739卷第157至183頁）、本院搜索票、108年5月14日臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵17630卷第17至21頁）、勘察採證同意書（見偵17630卷第22頁）、108年5月14日搜索及扣案物照片（見偵17630卷第24至25頁、偵22739卷第62至66頁）、網路新聞列印畫面（見偵17630卷第54頁正反面）及如附表證據證據欄所示之書證附卷可憑，足認被告具任意性之自白與事實相符。又起訴書固認被告係有三人以上詐欺取財之直接故意，惟依卷附證據，應僅足認定被告有該犯行之不確定故意，爰予以更正如上，併此敘明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與「小芳」、「小毛」、同案被告李旻修、莊國富及其等所屬之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡、爰審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，本案被告正值青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，配合裝設非法之DMT設備，價值觀念偏差，破壞社會治安，其所屬之詐欺集團以結構性分工方式，藉該DMT設備中繼轉接電話之功能，向告訴人行騙，造成其財產損失，被告所為應受相當非難；惟衡以其終能坦承犯行之犯後態度；暨其自陳為國小畢業之智識程度，先前工作為油漆工學徒，現主要在照顧罹有失智症之父親，家中經濟來源為母親之生活狀況（見訴卷第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、查本案被告固係以每月2至3萬元為對價，依「小芳」之指示，裝設DMT設備等情，惟其供陳其至今尚未取得任何報酬等語（見偵22739卷第121頁），且卷查並無其他積極證據足認被告確有因本案犯行實際獲得何犯罪所得，故無犯罪所得應予沒收之問題，附此敘明。
㈣、退併辦部分：臺灣新北地方檢察署檢察官於本案言詞辯論終結後，以109年度偵字第38423號移送併辦意旨書移送本院併案審理之犯罪事實，認與本案起訴之犯罪事實，有接續犯之一罪關係，而移送本院併案審理，惟按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照），查諸前開移送併辦意旨書所載被告涉嫌加重詐欺取財犯行之被害人共計38人，與本案被害人均不相同，自應予分論併罰，則移送併辦書所載之犯罪事實既無從認與本案起訴部分有一罪關係，並非本案起訴效力所及，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官高肇佑到庭執行職務。
中華民國110年1月6日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官沈易
法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國110年1月6日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。