裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第295號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上易字第295號上訴人即反訴原告 吳堡憓 訴訟代理人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師被上訴人即反訴被告 陳茂盛 訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年10月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1233號）提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於本訴部分命上訴人應給付超過新台幣貳萬陸仟玖佰玖拾伍元，及自民國97年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息部分，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人負擔百分之九十三，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於反訴之上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條分別定有明文。查本件上訴人於原審審理中，提起反訴，請求被上訴人給付因工程遲延而生之損害即新臺幣（下同）八十一萬八千二百零七元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，究之已符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許，合先敘明。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：伊於民國（下同）九十六年十月八日承攬上訴人坐落台南巿永康區（改制前為台南縣永康巿）永大一路三十六號（下稱系爭房屋）新宅設計裝修工程，並簽立工程合約書（下稱系爭合約），總工程款為一百五十五萬一千五百元。伊因配合營造商與冷氣工程施工，於九十六年十一月五日始進入現場工作，並依約完成如系爭合約報價單之工程。兩造復於九十六年十二月另以口頭約定，追加由伊承攬如報價單之第二期工程，工程款合計為四十三萬一千三百七十元，並由伊供給元綺彩藝玻璃有限公司及銧晟照明之玻璃、燈具材料費，分別為五萬四百九十五元及十萬二千六百三十元，此之工程於九十六年十二月底開始施工，並已依約於九十七年二月七日農曆過年前完工。依兩造工程系爭合約第五條第⑴款約定：「工程完工後，甲方（即上訴人）應於三天內完成驗收，若未經驗收通過，屋主逕行搬入，則視同驗收通過，甲方應依付款條件付款。」而伊於九十七年二月四日之前已將第一、二期工程（下稱系爭工程）施作完畢，上訴人並於九十七年二月四日擅自將家具搬入系爭房屋，依上開條款約定，視同驗收通過，上訴人應依約給付工程款。又第一期工程款已經上訴人付迄，但第二期工程款尚欠四十萬四千四百九十五元未給付（計算式：第二期工程款431,370元+二筆材料費50,495元+102,630元-已支付二期部分工程款120,000元-已支付部分材料費60,000元=404,495元）。乃依民法第四百九十條規定，請求上訴人給付系爭工程款四十萬四千四百九十五元，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原判決就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人對之不服提起上訴）。
二、對上訴人反訴部分之抗辯：㈠因系爭工程係約定應於九十七年二月七日（農曆除夕）前施
作完成，伊於同年月四日前完工，且上訴人已於九十七年二月四日搬入上開房屋，依兩造之工程系爭合約第五條第⑴款約定：「工程完工後，甲方（即上訴人）應於三天內完成驗收，若未經驗收通過，屋主逕行搬入，則視同驗收通過，甲方應依付款條件付款。」亦可佐證伊已於九十七年二月四日過農曆年前已將第一、二期工程施作完畢，並無給付遲延之事。
㈡上訴人不能向被上訴人反訴主張瑕疵修補費用，因依台北巿
室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定機關）於九十八年四月二十五日鑑定報告、九十九年四月二十五日補充鑑定報告，雖謂伊施作有瑕疵，惟上開報告並未說明係依何價位之施作標準認定有瑕疵，尚不得遽此認定伊施作不符本件工程款價位之通常品質。退步言，如認上訴人得請求違約金，該違約金約定過高，請依民法第二百五十二條規定予以酌減；另伊已有一部履行，請依民法第二百五十一條規定亦予酌減等語（上訴人反訴部分，原判決為其全部敗訴之判決）。
三、依上，爰答辯聲明：⑴本訴及反訴之上訴均駁回。⑵第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
叁、上訴人方面：
一、於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，并補以下列等語，資為抗辯：
（一）就本訴部分之答辯：依鑑定機關之鑑定報告及補充鑑定報告意見，可證明系爭工程裝潢瑕疵多為應可避免而未注意之瑕疵，品質未達可接受之程度，且鑑定報告列舉之瑕疵大部分為施作時所產生之瑕疵。又依上開鑑定報告及補充鑑定報告，計算上訴人可主張抵銷之金額，系爭第一期工程因施作數量短少或無施作而應扣減之款項合計為六萬三千六百二十元、有追加工程而應增加給付之款項共二千二百五十元；第二期工程因施作數量短少或無施作而應扣減之款項合計為二萬六千七百元（即含編號10扣除一樓餐桌骨架工程，應扣減1萬5千元、編號11二樓音響室吸音板天花板，應扣減3千元、編號13二樓音響室牆壁隔音層，應扣減8千7百元，合計為26,700元）。經扣減上開金額後，被上訴人向伊請求四十萬四千四百九十五元之工程款，於超過三十一萬六千四百二十五元部分，即無理由。另依上開鑑定報告及補充鑑定報告之結果，系爭工程款瑕疵修補費用共三十七萬七千五百元，伊乃依民法第四百九十二條以下之規定，反訴請求被上訴人給付上開款項，並主張與被上訴人上開未給付工程款抵銷，則伊無需再支付被上訴人任何費用。
（二）就渠反訴請求遲延給付損害賠償部分：依系爭合約約定，被上訴人至遲應於九十六年十月十五日開工，十二月八日竣工，後因配合冷氣工程等遲至九十六年十一月五日始進入現場施作，此部分伊同意不計入遲延，但被上訴人應於九十六年十二月二十八日竣工。現因系爭工程品質超差、大小瑕疵不斷，迄今被上訴人均未將瑕疵修補完成，致無法驗收完工，則依照系爭合約第四條第四款約定，上訴人反訴請求被上訴人應賠償遲延給付損害賠償共七十五萬七千一百三十二元（計算式：1,551,5002440.002=757,132）。又上訴人於九十七年二月四日僅係將家俱搬進去上開房子，並非全家搬進去住，至九十七年十一月十二日始搬進去住，有新屋落成喜宴請柬可證【上訴人於原審反訴請求被上訴人應給付818,207元（即377,500元+757,132元-316,425元=818,207元），原審就上訴人反訴請求部分，為其全部敗訴判決，上訴人僅就反訴被駁回部分中遲延給付損害賠償之四十萬元提起上訴】。
二、依上，爰上訴聲明：⑴原判決（本訴部分）廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。另反訴聲明：⑴原判決反訴部分，如後項所示部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人四十萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
肆、得心證之理由：
一、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於九十六年十月八日簽訂系爭合約，由被上訴人承攬
施作上訴人系爭房屋新宅裝潢之第一期工程，合約約定承包總價為一百五十五萬一千五百元。被上訴人因配合冷氣等工程之施作，於九十六年十一月五日始進入現場施作系爭房屋新宅裝潢工程。
㈡兩造於九十六年十二月中旬，另以口頭合意追加由被上訴
人承攬之第二期工程，工程費用為四十三萬一千三百七十元，另外追加玻璃材料費五萬零四百九十五元、燈具材料費十萬二千六百三十元，工程總價為五十八萬四千四百九十五元（見原審南簡調字卷第15至19頁）。
㈢上開第一、二期工程款，其中第一期工程款上訴人已經給
付完畢，但第二期工程尚積欠四十萬四千四百九十五元未給付。
㈣經鑑定機關鑑定結果所載，被上訴人承攬之工程瑕疵修補
費用為三十六萬九千五百元（見原審外放之鑑定報告書第1頁），嗣經補充鑑定報告後，認為要增加二樓音響之拆工費用為八千元，總計為三十七萬七千五百元（見原審訴字卷第41至42頁）。
二、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人請求上訴人給付四十萬四千四百九十五元工程款
，是否有理由？㈡上訴人向被上訴人主張瑕疵修補費用三十七萬七千五百元
，是否有理由？㈢上訴人反訴請求被上訴人給付四十萬元之遲延損害賠償，
是否有理由？
三、被上訴人主張系爭工程之第一、二期工程均已施作完成，惟兩造約定第二期工程款及材料費，扣除九十七年二月四日上訴人給付之第二期工程部分工程款十二萬元及燈具材料費六萬元，尚餘四十萬四千四百九十五元上訴人未給付被上訴人等情，為兩造所不爭執，已如前述；茲論究被上訴人此之請求有無理由：
（一）被上訴人主張其於九十六年十月八日承攬上訴人系爭房屋新宅設計裝修工程，全部工程應在四十個工作天內完工，總工程款一百五十五萬一千五百元，伊因配合冷氣等工程施工，於九十六年十一月五日始進入現場工作。嗣兩造復於九十六年十二月另以口頭約定，追加由伊承攬如報價單之第二期工程，此工程於九十六年十二月底開始施工，全部工程應於九十七年二月七日農曆過年前完工；而伊確已於九十七年二月四日前完工。又依兩造系爭工程合約第五條第⑴款約定：「工程完工後，甲方（即上訴人）應於三天內完成驗收，若未經驗收通過，屋主逕行搬入，則視同驗收通過，甲方應依付款條件付款。」而上訴人已於九十七年二月四日擅自將家具搬入系爭房屋，依上開條款約定，視同驗收通過，上訴人應依約給付工程款等語。上訴人則辯稱：伊僅於九十七年二月四日將家俱搬入系爭房屋，當時尚未已進入居住，且系爭工程尚未完工，亦未通過驗收云云。查依系爭工程合約上開「搬入視同驗收通過」之約定，究之係在避免完工後，如發現工程有瑕疵，而雙方對於瑕疵責任之歸屬互推諉，致無從認定，而為特約約定；故解釋上不應以上訴人實際居住者為限，凡搬入家俱、或邀他人進入系爭房屋活動，應均屬之，始合於兩造約定之目的；因此等行為均可能致室內裝潢損壞；況證人 辜博銘 於原審已證稱：上訴人曾帶人進入系爭房屋二樓電腦室討論問題，還有在一樓大廳唱歌等情；證人 辜鈺婷 亦證稱：於九十七年二月四日已完工等語（見原審訴字卷第119、120頁）。則上訴人於九十七年二月四日擅自將家具搬入系爭房屋，依上開條款約定，自應視同驗收通過無誤，始符合兩造約定該條款之本意。
（二）又證人即施工現場總務辜博銘於原審已具結證稱：「（請說明系爭工程一樓廚房上有排煙管多做一層天花板平釘？）廚房天花板本來已經完工，事後廚具進來之後，才有問題，無法掩蓋排油煙管，被告（即上訴人，下同）要求加做層板掩蓋，因我是現場總務，所以知情。（請說明一樓洗手間洗手檯下櫃背板後面，有另外找水電做，是否清楚？）完工後，洗手檯後面背板牆上突出二個挖洞，後續加裝水管通路是建商做的，跟我們沒有關係。（洗手檯是由你們先做，還是建商先做？）我們先做洗手檯，之後建商才接手把洗手檯水管接好。（請說明二樓音響室地板為何不平？）怎麼不平，我不曉得，因為音響室完工後，是我親自作保護的，是我用PP板一張張蓋好的，被告進沙發等家具後，我進去看，PP板有被扯裂現象，我在做保護的時候，地板是平的。（工程何時完工？）隔年的除夕夜（九十七年二月），我還在現場清理，年後我進去補修好幾次，都是被告說哪裡有問題，我才進去處理，以我的算法完工時間是除夕那天，因為那天我把所有工具雜物拿走，作退場動作。（被告有無帶人進去？帶人進去會不會影響你施工？被告有無搬住房屋裡？）被告有找一些人到二樓電腦室討論問題，還有一樓大廳唱歌。因為那部分不是出問題地方，我們年後進去維修那地方，有時候會看到被告在現場。被告那時候還沒有住裡面，但有一些家具已經搬進房屋裡面。」等語（見原審訴字卷第117頁反面至119頁）。與證人辜鈺婷於原審亦具結證稱：「（負責何職務？一樓衣帽間後來設計為何？）負責與被告事前討論設計、材質、尺寸之類，事後款項也是我在處理，原來設計一樓衣帽櫃旁邊緊連鞋櫃，鞋櫃衣帽櫃做好之後，後來被告買一幅畫掛上之後，覺得空間太緊迫，才要求我們把衣帽櫃拆掉，鞋櫃往內移，這些是事後才變更。（二樓書桌上網書桌要與二樓大書桌高度一樣高80公分，原來設計為何？）原來設計書桌都說要做抽屜，做收納之用，施作都依當初設計圖樣來施作，後來有改是因為被告先生要求鍵盤不要放桌上，所以把全部抽屜改放鍵盤的鍵盤抽，書桌高度沒有改。（一樓置物櫃貼皮花色何人指定？）花色是被告挑的，我們估價材料尺寸只有八尺，當時有告知被告，這有接縫的問題，因為被告要做的太高，接縫部分改了二次。（被告當時挑的貼皮花色全部尺寸都是八尺？如何告知被告花色問題？）對，以我們估價做的都是這個尺寸，因為被告挑的花色都很花，我們跟他說接縫很難對齊，因為它的花色是亂紋，被告說沒有關係，後來是被告先生說不要看到接縫，不是被告說不要看到的，因為被告本來就知道會有接縫。（完工日期？）師傅退場時間在一月底，我們是在二月四日離開，做最後修飾。（證人辜博銘說，過年後還有施作？）年後還有去做，是因為被告說書桌要改鍵盤抽，還有地板有些破損，地板是因為家具送進來而破損，電腦鍵盤抽也是年後改的，還有一些是被告先生看了之後，要求我們改到被告先生的要求。（完工之後有些工程，完全沒有施作？）餐桌骨架原定第一期要做，沒有作是因為檯面大理石沒有決定，大理石是被告提供，我們只有作骨架，後來是被告說不要做，說要買現成的。（為何小孩房隔屏沒有作？）小孩房隔屏原本約定要做，後來書桌作上去之後覺得空間太擁擠，就說隔屏不要做，就挪去做書桌加大層板。除夕之前家具進場連窗簾都裝好，被告要求我們年後去修補，被其他廠商弄壞的部分，不止地板，還有門框、油漆等。（問：對於估價部分與實際施作如有誤差，有無約定多退少補？第一期工程款約定40日完成，有無包括第二期工作項目？桌子背面及抽屜背面有無約定不能看到貼皮及釘痕？二樓更衣室櫃體，為何為修改？二樓更衣室櫃體約定用波麗板製作，是否一定會有釘痕？）沒有特別約定，我們都照估價金額。40日不包括第二期工程，因為第二期是陸陸續續追加，不是一次約定好……。沒有約定，除非有特別約定貼皮不要看到釘痕，以前一般作法就是像我們作法這樣，表面貼皮抽屜底下或拉出二邊都不會貼皮。修改都是因為被告先生說為何木工釘痕太大，我先生（即原告）有就被告先生所說部分作修補，被告先生要求完全不能有釘痕，他對我們的修補不滿意。衣櫃是十二月中就做好，被告先生年後才要求作修補……。是的，一開始約定材質為波麗板時，就有跟被告告知會有釘痕，被告說衣服放上去就看不到。（問：材料品質部分，如何與被告說明？釘錯的釘痕如何處理？釘錯部分如何修補？2樓更衣櫃也是隔間？更衣櫃背板當作隔間修飾有特別討論？）拿目錄跟被告說，被告依他的需求作工程……。當初沒說到那麼細，但是會釘錯的機率不多。依施作東西來決定修補的方式，但是波麗板很難修補到看不到釘痕。對，當初沒有特別討論，二樓更衣櫃背板當初是說上油漆，只是說當成一道牆上油漆，後來被告才說要作鋁條造型貼壁紙，那道牆壁紙是我們貼的，其他壁紙工程不完全都是我們做。」等語在卷（見原審訴字卷第119頁反面至122頁）。
（三）上訴人雖另主張依上開鑑定報告及補充鑑定報告，計算上訴人可主張抵銷之金額，系爭第一期工程因施作數量短少或無施作而應扣減之款項合計為六萬三千六百二十元、有追加工程而應增加給付之款項共二千二百五十元；第二期工程因施作數量短少或無施作而應扣減之款項合計為二萬六千七百元云云。惟被上訴人辯稱兩造間並無多退少補之約定，工程款之計算概依估價價格為準，縱有上訴人所指施作面積少於估價面積，亦不應扣減等語。而經本院審視兩造間第一期工程訂立之系爭合約所載，並無約定多退少補之情事；且證人辜鈺婷於原審具結證稱：「（對估價部分與實際施作如有誤差，有無約定多退少補？）沒有特別約定，我們都照估價金額。」等語無訛在卷（見原審訴字卷第121頁），堪認被上訴人之抗辯，為屬有據；此外，上訴人就其主張迄無法提出確切之證據足資證明，自尚不能採為有利於其之認定。
（四）綜合上開證據，堪認被上訴人於九十七年二月七日農曆過年前已將系爭工程施作完成，並因上訴人於九十七年二月四日將家俱搬入系爭房屋而視為驗收通過。至上訴人主張系爭工程完工日期應為九十六年十二月二十八日，被上訴人迄未完工、驗收云云；查依兩造系爭工程合約第四條第二款約定：「如因甲方（指上訴人）須追加工程或工程途中有所變更或因配合其他廠商而須暫時停工時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂之。」兩造既對追加第二期工程不爭執，完工日期自應另行協商訂之。而由兩造不爭執之電話譯文（見原審南簡調字卷第20頁以下）及上開證人辜鈺婷之證述，已足證明兩造係協商工程於九十七年農曆年前完工。況兩造於九十六年十月八日簽訂系爭合約時，尚未知日後有無第二期工程追加及其項目為何，故九十六年十月八日簽訂系爭合約之第四條所謂四十日工作期間，當指該第一期工程所列施工項目之完成，而不包含當時尚未追加之第二期工程，乃當然之理。是上訴人上開主張，自不足採。
（五）次查上開第一、二期工程款，其中第一期工程款上訴人已經給付完畢，但第二期工程尚積欠四十萬四千四百九十五元未給付，為兩造所不爭執事項。從而，被上訴人依承攬契約請求上訴人給付承攬報酬四十萬四千四百九十五元，為屬有據。（惟因有下列「四」所述瑕疵修補費用應予扣減，並經上訴人為抵銷後，其餘部分始得命上訴人給付承攬報酬）。
四、關於上訴人向被上訴人主張瑕疵修補費用三十七萬七千五百元並為抵銷抗辯，有無理由部分：
（一）按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍不得因而謂工作尚未完成，僅定作人得請承攬人履行瑕疵擔保責任（最高法院81年度台上字第2736號及85年度台上字第2280號判決參照）。而所謂承攬工作之完成，應自契約目的觀察，依當事人之約定而發生契約預期之結果（最高法院84年度台上字第2249號判決參照）。本件兩造就被上訴人施作有無偷工減料、報價不實、施工瑕疵等原因，爭執不下，經原審依兩造合意囑託臺北市室內設計裝修商業同業公會依照現場狀況，在兩造相關人員會同下進行會勘，而就施工項目進行拍照及鑑定，經鑑定機關檢送鑑定報告回覆原審法院後，兩造認仍有由鑑定機關為補充鑑定之必要，嗣經原審及本院分別再函請鑑定機關為說明。期間經該鑑定機關分別函覆並檢送補充說明報告、補充鑑定報告等在卷可佐（見原審南簡字卷第145頁及外放鑑定報告書、原審訴字卷第25至45頁、第103至110頁，及本院卷第67至74頁）。依上開鑑定報告等之鑑定結果，被上訴人承攬之工程瑕疵修補費用為三十六萬九千五百元（見原審外放之鑑定報告書第1頁），再經補充鑑定報告後，認為要增加二樓音響之拆工費用為八千元，總計為三十七萬七千五百元（見原審訴字卷第41至42頁），復為兩造不爭執事項，自堪信為真實。
（二）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十四條、第四百九十三條第一項、第二項規定即明。查上訴人主張被上訴人就系爭工程之施作，多有瑕疵，經請修補迄未完成，且依前開證人辜博銘、辜鈺婷於原審之證詞，亦足證明確有多次修補情事；而就上開鑑定機關之鑑定報告及補充鑑定報告意見可證明，修補改善費用仍達三十七萬七千五百元，堪認被上訴人承攬之工程確有瑕疵，且尚未能修補完成。又鑑定機關為鑑定時，除現場勘驗外，尚就系爭工程報價單、設計圖一併判斷，對於系爭工程之價格、材料知之甚詳；是以，鑑定機關所稱本工程有瑕疵，即本工程未達同樣價格、材料所施作應有之通常品質。再參以上訴人所提出如更衣櫃尺寸不一、抽屜遍佈釘孔或有明顯裂痕、地板不平等瑕疵照片所示（見原審訴字卷第174至180頁），確皆屬通常品質未達成之瑕疵。被上訴人固辯稱：鑑定機關之鑑定報告等，雖謂伊施作之工程有瑕疵，惟上開報告並未說明係依何價位之施作標準認定有瑕疵，尚不得遽此認定伊施作不符本件工程款價位之通常品質云云，尚無足採。再查系爭工程瑕疵項目非少，衡諸常理及一般經驗定則，自不可能全係因完工後上訴人搬入家俱及嗣後所產生，且被上訴人迄未完成修補，從而上訴人主張得依上開規定請求被上訴人償還修補之必要費用，於法自屬有據。
（三）另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第三百三十四條第一項前段定有明文。查被上訴人就第二期工程尚積欠四十萬四千四百九十五元未給付予上訴人，而上訴人就上開工程亦有瑕疵修補費用三十七萬七千五百元可向被上訴人請求，且應給付者均係金錢，並屆清償期，上訴人並主張為抵銷，於法自屬有據；經抵銷後，被上訴人得請求給付工程款於二萬六千九百九十五元範圍內（即404,495-377,500=26,995）為屬有據，應予准許。至逾此部分之請求，尚屬無據。
五、關於上訴人反訴請求被上訴人給付四十萬元之遲延損害賠償，有無理由部分：
上訴人主張依系爭合約約定，被上訴人至遲應於九十六年十月十五日開工，十二月八日竣工，後因配合冷氣工程等遲至九十六年十一月五日始進入現場施作，但依約被上訴人應於九十六年十二月二十八日竣工。詎被上訴人迄今仍未竣工，依系爭合約第四條第四款約定，每日得請求按工程款千分之二之遲延損害賠償金，計算至九十七年八月二十八日止，已延遲二百四十四日工作天，伊共得請求七十五萬七千一百三十二元遲延賠償金，今僅就其中四十萬元提起反訴，請求被上訴人給付等語。惟查依兩造系爭工程合約第四條第二款約定：「如因甲方（指上訴人）須追加工程或工程途中有所變更或因配合其他廠商而須暫時停工時，以致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂之。」兩造既對追加第二期工程不爭執，完工日期自應另行協商訂之。而由兩造不爭執之電話譯文（見原審南簡調字卷第20頁以下）及上開證人辜鈺婷於原審之證述內容以觀，足以證明兩造係協商工程於九十七年二月七日農曆年前完工。況兩造於九十六年十月八日簽訂系爭合約時，當未知日後尚有第二期工程追加及其項目為何，故九十六年十月八日簽訂系爭合約之第四條所謂四十日工作期間，當指該第一期工程所列施工項目之完成，而不包含當時尚未追加之第二期工程，乃當然之理。此外，上訴人就此部分之主張，迄仍無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查，以實其說；是上訴人上開主張，尚非有據。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間之承攬契約請求上訴人給付積欠之承攬報酬四十萬四千四百九十五元，為屬有據；惟上訴人以系爭工程尚有瑕疵修補費用三十七萬七千五百元可向被上訴人反訴請求，並為抵銷抗辯，且合於抵銷適格，經抵銷後，被上訴人請求給付工程款於二萬六千九百九十五元範圍內始屬有據。從而，被上訴人依系爭合約請求上訴人給付承攬報酬二萬六千九百九十五元，及自起訴狀繕本送達（見原審南簡調字卷第29頁）翌日即九十七年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係命上訴人給付金額未逾五十萬元之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人反訴請求給付因遲延給付所生之損害賠償四十萬元部分，為無理由，應予駁回，原判決就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不當，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件本訴之上訴為一部有理由，一部無理由，反訴之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中華民國100年12月27日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
不得再上訴。
中華民國100年12月29日
書記官王全龍