裁判字號：最高法院111年台上字第1327號刑事判決
裁判日期：民國111年04月21日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決111年度台上字第1327號上訴人 黃良龍
選任辯護人 王炳梁 律師
陳以敦 律師 蕭仰歸 律師上訴人 鄭雅萍
選任辯護人蕭仰歸律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0年12月9日第二審更審判決（106年度金上重更㈠字第14號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第11066號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人黃良龍、鄭雅萍（下稱上訴人2人）有其犯罪事實欄（下稱事實）所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人部分之科刑判決，改判論黃良龍共同犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務，因犯罪獲取之財物達新臺幣（下同）1億元以上罪，處有期徒刑7年2月，並諭知相關沒收；另論鄭雅萍共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑1年8月，緩刑3年，並應於判決確定後2年內，向公庫支付30萬元。
固非無見。
二、惟查：
㈠、銀行法對於非法辦理國內外匯兌業務（簡稱「地下匯兌」或「地下通匯」）僅於本法第29條第1項規定非銀行不得辦理國內外匯兌業務，如有違反則依同法第125條規定論以刑責。惟對於何謂「匯兌業務」則並無明文定義，主要係依循財政部民國85年9月4日台融局㈠字第00000000號函認「行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為」為解釋。然隨著網際網路及資訊通訊技術崛起，面臨數位時代及電子商務帶來之無限商機，無論企業主或消費者在追求更迅速、更便利之生活時，傳統之現金交易顯已無法滿足需求。各種創新之支付方式因應而生，使支付程序化繁為簡，從早期實體之郵局劃撥、匯款、自動櫃員機轉帳、超商代收、線上刷卡，進化到現代虛擬之電子式儲值預付、第三方支付系統等，而上述各種新、舊之支付方式，其共通點均非透過現金輸送為媒介獲取商品、服務或清償債權債務關係。時至今日，由於各種電子商務盛行，結合交易之「商流」、配送之「物流」及支付之「金流」等流通系統，統括從訂購、支付、驗貨、運輸至完成交貨等「一條鞭」服務，不僅節省交易成本，並能提升時效性及擴展商機，創造企業主與消費者雙贏之局面。倘若仍堅守前揭財政部對於「匯兌業務」之陳舊解釋，認上述流通系統只要其中1個環節係透過中介者以非現金之輸送而完成異地間之資金移轉，即概論屬銀行法禁止匯兌業務之範疇，自與現實脫節，有再檢討之必要。衡諸銀行法最初所以禁絕地下匯兌之背景，無非係為防止非法資金經由洗錢方式以地下通匯移出境外，因而規避賦稅、隱匿資產，甚而因此資助恐怖組織或敵對勢力，且因匿名追查不易，不但嚴重影響金融秩序，更直接損害國家財政、稅收及安全。但鑑於相關之金融、外匯、洗錢、消費者保護、實名制、電子支付及國家安全等防範機制已逐漸建立完備，政府並積極與國際上各種打擊金融犯罪、洗錢或反恐等組織合作，且以制定國內法方式與相關國際公約相互接軌，已能有效控管異地間資金移轉之風險，實無再對「匯兌行為」採取以往最廣義之定義，宜為適度調整。況依新修正之「電子支付機構管理條例」（104年2月4日制定公布，同年5月3日施行，於109年12月25日全文修正，110年1月27日公布，同年7月1日施行）為例，其第4條第1項即規定電子支付機構可經營包括代理收付實質交易款項（下稱代理收付）、收受儲值款項、辦理國內外小額匯兌及辦理與前3款業務有關之買賣外國貨幣及大陸地區、香港或澳門發行之貨幣（以下合稱外幣）等業務。而其中第3條第6款及第8款更對「代理收付」定義指接受付款方基於實質交易所移轉之款項，並經一定條件成就、一定期間屆至或付款方指示後，將該實質交易之款項移轉予收款方之業務；另就「辦理國內外小額匯兌」定義指依付款方非基於實質交易之支付指示，利用電子支付帳戶或儲值卡進行一定金額以下款項移轉之業務。已然對於何謂「代理收付」及「匯兌業務」等基本概念，以是否係「基於實質交易」作出區別（另110年6月30日公布，同年
7月1日施行之「外籍移工國外小額匯兌業務管理辦法」第
3條第1項第2款亦有相同定義）。換言之，所稱之「代理收付」，原則上係指有特定之交易目的，須基於一定之原因事實而發動，即買賣雙方係以實際商品或服務為交易基礎，由中介者本此基礎而為代收轉付之資金移轉，以與所謂「匯兌」行為，基本上係不問原因事實，具無因性為區別。準此，與電子支付上開概念相同之銀行法，本就「代理收付」及「國內外匯兌」，設定為不同業務（參見銀行法第3條第10款、第14款），且「代理收付」亦非專屬銀行經營之業務（參照銀行法第29條第1項），非銀行業者亦可提供代理收付之服務，不受銀行法第125條處罰，而應屬一般商業交易支付形態，回歸由經濟部依現有之機制管理即可（參見電子支付機構管理條例於104年2月4日制定公布時之第3條立法理由㈡及㈢之說明）。銀行法對於何謂「匯兌業務」既無同法第29條因實例的累積，衍生「視為收受存款」之相類定義，顯然對於相對單純何為「代理收付」或「匯兌業務」，應得區別，自得以前開關於電子支付之區分做為借鏡及基礎，不能一有代理收付行為即認屬銀行法或其他相關法律之匯兌行為，否則即有不當擴張銀行專屬業務範疇之嫌，影響非銀行業者之權益甚鉅。則關於「匯兌業務」及「代理收付」之概念相關法律既已明確定義，適用於銀行法時，自應與時俱進，若再以財政部前揭過時函釋內容判定行為人是否經營匯兌業務，未免失之過寬，動輒得咎，與刑法上之罪刑法定及謙抑原則自相違背，不得不慎。本件依原判決事實及理由之認定，黃良龍為勝超國際有限公司（下稱勝超公司）負責人，主要係經營鞋業買賣及兩岸託運之業務，在大陸地區廣州市設有託運貨物回臺之服務處所即勝超貨運行（原判決記載為大陸勝超公司，惟實際係商號或公司組織不明），鄭雅萍則係黃良龍之配偶。上訴人2人均明知其等非銀行業者，不得辦理兩岸匯兌業務，黃良龍竟自96年3月間起至102年4月間止，鄭雅萍則自96年3月26日起至同年5月16日止，與綽號「 小江 」（姓名不詳之成年男子）、 黃侯芳美 （原判決誤載為 黃候芳 美）共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之集合犯意聯絡，由黃良龍僱用不知情之 葉志明 及大陸地區人民 張懷娣 （音譯）等人在大陸勝超公司工作，利用勝超公司與大陸勝超公司經營兩岸託運業務之機會，與「小江」共同經營兩岸地下匯兌業務（見原判決第2頁第1至19列）。其模式，依原判決附表（下稱附表）一、二之匯款人 李秋男 、 林育輝 、 詹春霞 、 王福成 、郭珮甄、 何明忠 、 蔡念儀 、 邱毅榮 及 周文冠 （下稱李秋男等人）於偵、審中之證詞，其等因與勝超公司有貨運業務往來，而於在大陸地區購買鞋品等貨物，若有付款予大陸地區廠商之需求時，可將新臺幣匯入如附表一、二之帳戶，經大陸勝超公司員工確認後，再由大陸勝超公司以等值之人民幣交付予大陸地區之賣家廠商，黃良龍藉此得賺取相當於提升大陸勝超公司（實係勝超貨運行）託運業務量及競爭力之利潤76萬1,316元等情。倘若無訛，上訴人2人似為增加公司業績，兼為李秋男等人代為付款予大陸地區賣家，則李秋男等人與各大陸地區廠商間，若確有實質買賣交易關係，則上訴人2人於託運之餘，為李秋男等人代收、付款等行為是否即屬「地下匯兌」或僅為「代理收付」？此等結合電子商務「商流」、「物流」及「金流」附隨衍生之代為支付貨款行為，是否一有異地間不同貨幣之清算行為，即得謂為「匯兌業務」？原審未詳予釐清或再請相關主管機關重新詮釋，即遽認上訴人2人成立非法辦理國內外匯兌業務罪，自嫌速斷。
㈡、審理事實之法院，對於論罪科刑之證據，如何本於經驗法則及論理法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。本件原審以證人李秋男於其前審時曾供述委託勝超公司運貨回臺之運費係採月結等語，故認如附表一備註欄所示5筆款項，顯屬月結以外之匯款（即代付貨款），並非運費（見原判決第11頁第7至12列）等情，惟依證人李秋男該次審判期日之證詞，除說明支付予勝超公司之運費為月結等語外（見原審上訴卷㈣第17頁），並未說明究係於月初、月中或月底結算及其計算方式，原審僅憑證人李秋男分別於96年1月30日、3月1日、26日、4月2日、12日、20日、30日、5月8日、16日、23日、6月29日、7月30日、8月30日、9月28日、11月2日、30日及12月28日共17次匯款紀錄（見原判決第10頁第23列至第11頁第5列），自行排列，即認其中96年3月26日、4月12日、20日、5月
8日、16日等5筆匯款必為勝超公司代付之貨款，以96年4月為例，該月共匯款4次，何以僅認其中2次並非運費？其判定標準及依憑為何？未見原判決予以說明。又包括附表一、二在內之各筆匯款，依證人李秋男等人之證言，除均稱有委請勝超公司代為支付貨款外，並均委託該公司運送回臺之行為，甚而說明有時貨款係與運費同時匯入附表二之帳戶（見原判決第10頁第5至8列、第13頁第5至6列、第14頁第
5至6、17至18列、第15頁第31列至第16頁第2列、第16頁第12至13列、第17頁第4至5列、第18頁第12至13、22至23列）等語，而除李秋男等人之證詞外，所援用之證據亦只有卷附之匯款紀錄及勝超公司之營業項目資訊等（見原判決第10頁第23列、第19頁第17至21列），未見相關之買賣或運送資料，則原審又如何認定如附表一、二所示各筆匯款，均屬勝超公司代付之貨款，而其中全無運費？此攸關上訴人2人倘成立銀行法第125條之罪，其等犯罪獲取之財物或財產上利益，有無達1億元以上之認定，原審未予釐清，即認上訴人2人分別成立銀行法第125條前、後段之罪，難謂與經驗法則及論理法則無違，並有判決理由不備及調查未盡之違法。
㈢、銀行法第125條關於處罰非銀行非法辦理國內外匯兌業務犯行之犯罪主體，係將個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰；祇是法人犯之者，法律本乎轉嫁處罰之法理，於同條第3項明文規定「法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」質言之，倘若非銀行而違反不得辦理國內外匯兌業務規定之行為人，係自然人者，自應以該行為人（即自然人）為犯罪主體；反之，如係法人犯之者，其犯罪主體應為該法人，但依轉嫁處罰法理而處罰其行為負責人。因此，凡參與非銀行非法辦理國內外匯兌業務之法人負責人，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與其業務之法人職員或他人，苟與法人之負責人有犯意聯絡或行為分擔，即應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第1項之共同正犯。如前所述，原判決認負責為李秋男等人支付買賣價款及兩岸託運業務者，為勝超公司或大陸勝超公司，甚而載明黃良龍藉此得賺取相當於提升大陸勝超公司託運業務量及競爭力之利潤等語。則本件若屬非法辦理國內外匯兌業務，其犯罪主體，究係上訴人2人、勝超公司或大陸勝超公司？又大陸勝超公司究係勝超公司之分支機構，或屬獨立商號性質？此攸關原判決適用法則正確與否，暨若有犯罪所得之歸屬及沒收對象，原審亦未究明，即認上開提昇大陸勝超公司競爭力及業務量等利潤為黃良龍犯罪所得，並對其諭知相關沒收，難謂適法。
㈣、犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅須自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好調查可能性下之替代手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）。若是認定上非顯有困難時，原則上法院必須先善盡顯而易見之調查可能性與證據方法等義務，之後若仍無法確定沒收之範圍與價額時，始能援用估算之規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收之範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。本件原判決就黃良龍犯非法辦理國內外匯兌業務罪關於犯罪所得之認定，於理由五、㈢內係說明：黃良龍於法務部調查局詢問時供稱：幫忙臺灣客戶支付貨款給大陸廠商，是為了賺取運輸費用及其他代辦進口的服務費等語（見調查卷第3頁），足認黃良龍所為上揭非法辦理國內外匯兌業務犯行，大陸勝超公司因為臺灣客戶同時提供送貨回臺及代付貨款之便利服務，而提高業務量及競爭力，確獲得財產上利益，但獲利金額不詳。又大陸勝超公司，實係黃良龍在大陸地區廣州市開設之勝超貨運行，黃良龍為實際經營者，自應就黃良龍上揭犯行獲得之財產上利益對其宣告沒收。而依新修正刑法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」參酌同案被告即共犯黃侯芳美犯罪所得之計算標準，即每經手1萬元人民幣收取200元之手續費（見第一審卷㈠第35頁）估算，則依其非法辦理匯兌業務所收取之總額即附表一、二之合計金額新臺幣1億9,040萬5,502元，以新臺幣兌換人民幣比例5比1為計，其犯罪所得估算為76萬1,622元等語。估不論本件犯罪所得之歸屬，究係黃良龍、勝超公司或大陸勝超公司，原審尚未釐清，已如前述。縱依黃良龍前述幫忙客戶支付貨款給大陸廠商，是為賺取運輸費及其他代辦進口服務費等語，此項費用多寡，並非難以或不能調查，其未盡調查義務，已非適法；又空泛稱黃良龍此舉「提高業務量及競爭力，確獲得財產上利益」，非但理由前後矛盾。且以與上訴人2人經營及獲利模式顯然不同之共犯黃侯芳美犯罪所得之計算標準，預估黃良龍之犯罪所得（按 黃候芳美 係提供附表二之帳戶作為匯款之用，而從中賺取手續費），亦與經驗及論理法則有違。
㈤、犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法第125條之4前段定有明文。依原判決理由二、㈠、⒈及㈡、⒉之記載，上訴人2人於法務部調查局調查時，對於分別利用附表一、二之帳戶幫忙李秋男等人支付其等大陸地區廠商貨款、運費或收取服務費等情之客觀事實，似均自白肯認，僅在辯稱並無違法經營國內外匯兌業務。倘若無訛，原判決已明白認定鄭雅萍於本件並無犯罪所得（見原判決第34頁第10至13列）；又倘本件縱有犯罪所得，惟若非黃良龍個人取得時，上訴人2人有無上開第125條之4減輕其刑寬典之適用？此攸關上訴人2人利益有重大關係之事項，原審未予查明，亦有調查未盡之違法。
㈥、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審院更為審判。又本案自104年2月3日繫屬第一審起，迄今己逾7年，於發回後，請注意刑事妥適審判法第7條相關規定，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國111年4月21日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月25日