臺灣高等法院臺南分院102年度抗字第189號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年抗字第189號民事裁定

裁判日期：民國102年10月29日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺南分院民事裁定102年度抗字第189號抗告人 謝允晴 即 謝幸如 上列抗告人因與相對人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司間請求返還不當得利事件，聲請法官迴避，對於中華民國102年9月23日臺灣雲林地方法院102年度聲字第36號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）前因債務人異議之訴事件，經臺灣雲林地方法院斗六簡易庭以101年度六簡字第221號受理，由 溫文昌 法官審理並判決。嗣抗告人對本院斗六簡易庭101年度六簡字第221號判決上訴，經第二審法官告知第一審不應判決而為判決，應另行起訴以補救之，抗告人因而撤回上訴並對相對人花旗銀行另提起返還不當得利之訴，經臺灣雲林地方法院斗六簡易庭以102年度六簡字第149號受理（下稱系爭訴訟事件），惟仍由溫文昌法官審理，溫文昌法官既參與系爭訴訟事件之前審裁判，自不得執行職務，爰依法聲請溫文昌法官迴避云云。
二、按法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之，民事訴訟法第35條第1項定有明文。次按法院組織不合法，係指合議庭之案件不依照法定人數出席審判，或參與判決之推事並未列席言詞辯論等而言（最高法院19上字第2566號判例要旨參照）。本件抗告人聲請溫文昌法官迴避，依前開規定及說明，即應由臺灣雲林地方法院以合議裁定之，然原審未依前開規定以合議為裁定，又無因不足法定人數而不能為合議之情形，是其逕以獨任法官之名義為裁定，法院組織為不合法，其訴訟程序顯有重大瑕疵。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，自應由本院予以廢棄，發回原法院另為適法之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國102年10月29日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國102年10月29日
書記官尤乃玉