裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2194號判決
裁判日期：民國97年02月13日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02194號原告名佳美股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人元寧貿易有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年6月6日經訴字第09606068950號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人元寧貿易有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）94年4月15日以「丘比鴨QDUCKFAMIL
Y及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之膠水、筆筒、筆刷、筆盒、墊板、書套等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人元寧貿易有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第0000000號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。
經被告審查，以96年3月15日中台異字第950181號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經經濟部96年6月6日經訴字第09606068950號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為現行商標法第23條第1項第13款所明定，然其適用必以兩商標相同或構成近似並有致相關消費者混淆誤認之虞為限。惟系爭商標並無此一情形，詳述如下：
⒉商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公布之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照），而判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3），準此：
⑴據以異議商標之一為未經註冊的中文「丘比」2字，然
此2字參加人在使用上並不固定，各種字體、各種型態都有，且往往與其他文字、圖形設計混雜，予消費者的印象是不固定的，無法形成一個統一的印象，因此也就無法形成一個固定的商品來源的印象，故系爭商標即無致使相關消費者有所混淆而誤認。
⑵即或使用統一固定的「丘比」字體商標，也難謂與系爭
商標近似，蓋系爭商標予人印象獨特，且「丘比鴨」給人的印象觀念就是一種鴨子，名叫「丘比鴨」，與沒有意義的「丘比」純文字的確有別，極易分辨，無致消費者混淆誤認之虞。
⑶系爭商標為原告首創使用，是一個整體，怎會是只有「
丘比」二字自為其圖樣整體予人寓目觀感最為搶眼深刻的部分？參加人故意只挑前2個字來比對，誤導被告之審查，實不可取。無論兩商標隔離異時異地觀察，或是併置細細比較，從「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」之基準來看，系爭商標與據以異議商標各具特色，其外觀予消費者的整體印象及所欲表達之概念都有極大的差異，實無致消費者產生混同誤認之虞。被告於同一商標其他商品類別原已有多件為不近似之認定，何以本件遽認為近似，實令人費解，也令人不服。
⑷系爭商標除有中文「丘比鴨」、外文「QDUCKFAMILY
」外，復有一嘟嘴鴨趴在地上，扁嘴朝左，頭大身胖，粗肥頸項繫一領結，似睡非睡之圖形，極其逗趣可愛。
以上組合成之圖樣非常獨特，予消費者深刻的印象。
⑸據以異議商標為一附圖形之設計，其雖獨特，但系爭商
標亦是獨特，消費者對二者都印象深刻，兩商標各擁一片天，怎麼會有使人產生混同誤認之虞？⑹故系爭商標不近似於據以異議商標，亦即系爭商標無商
標法第23條第1項第13款「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」規定之適用，極為明顯。
⑺如上所述，系爭商標既不近似於據以異議商標，當無商
標法第23條第1項第13款規定之適用，也無第12款規定之適用。
⒊原告對於兩商標之不構成近似，要再強調的是：
⑴「丘比」兩字並非系爭商標的主要部分，主要部分指的
是商標圖樣中可分離、可獨立審查的部分。系爭商標圖樣之中文字不能分離，且不是「丘比」，更與據以異議商標之圖樣不同，極易分辨，所以不會有同一家公司同一系列商標之聯想，參加人之聯想顯然太過主觀。二造商標之差異，是整體造型的差異，不是加註一「鴨」字這麼簡單的事。參加人之說法及認定顯不符審查實務基準，被告以參加人之觀點遽為系爭商標應予撤銷之處分，實有違誤。
⑵參加人謂據以異議商標緣自「CUPID」、「KEWPIE」，
再檢視其證據，多是玩偶，似是一個孩童、一個有對翅膀的小天使，其予消費者的印象實與系爭商標差距非常大，怎麼可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源？⑶鴨子固有翅膀，但實際上，它只能騰空跳躍數步而已，
與想像中有翅膀的天使所表彰之觀念實在無相通之處，怎麼會有同一家公司同一系列商標之聯想的可能？⑷本件據以異議商標，其文字本無特殊意義，在文字兩邊
加上天使翅膀設計後，非但不是如參加人所說的在不礙於主體之細微處增加設計，而是非常明顯的翅膀圖形，這樣反而稀釋了消費者心中「丘比」2字之印象比重。
所以此一據以異議商標名稱不稱「丘比及圖」，而取名「元寧貿易有限公司設計圖」、不正是這個因素嗎？是以據以異議商標與系爭商標差異更巨，兩者並不構成近似，極為明顯。
⑸系爭商標並非隨意擷取他人商標再加一個字，而是整體
設計的一個中、英文及圖形組合；而且據以異議商標「丘比」並未註冊，參加人註冊的是「丘比及圖」，它一直都被視為一個圖形，而非「丘比」加上「圖形」之聯合式商標。系爭商標絕非仿襲自據以異議商標，而是自行設計創用，參加人之指控，並非事實，僅為臆測、主觀聯想罷了。
⑹系爭商標既經獨特刻意設計，參加人亦不爭執，即足以
證明原告無攀附之意。原告自己苦心設計商標，絕非出自仿襲，參加人何以又說原告對系爭商標之註冊申請顯非出於善意。系爭商標非出自仿襲已如上述，謹再嚴正聲明。
⒋原處分認為系爭商標與據以異議之第0000000號商標均有
相同的「丘比」二字，但參加人註冊時並未認定其商標圖樣上有「丘比」二字，而只是一個圖形罷了。參加人無論申請註冊或實際使用此一據以異議商標從來都是以一個圖形看待，「丘比」二中文字作為其營利事業名稱之用途大過於商標之意義，「丘比」二字之作為商標，只是對系爭商標提出異議時延伸演繹而來，被告不該如此直接認定其為一單獨存在之商標。
⒌被告受到參加人的誤導，而為撤銷系爭商標註冊之處分，
所作處分無以令原告折服。被告以系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定之適用並無依據，參加人所提系爭商標另有商標法第23條第1項第12款規定之適用，當然也無依據。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近
似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。
⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭商標圖樣係由中文「丘比鴨」、外文「QDUCKFAMILY」及鴨圖3個主要部分組成，其中中文「丘比鴨」與據以異議之「丘比及圖」商標圖樣相較，二者予人寓目印象深刻均有相同之「丘比」二字，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09506182810號訴願決定書意旨參照）。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。查本件系爭商標指定使用之「膠水、筆筒、筆、筆刷、筆盒、墊板、書套」，與據以異議商標指定使用之「幼童習字器、畫具盒」，二者皆為文具用品，消費族群以學生為主，具有相同之用途、功能，行銷管道、販賣場所亦雷同，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在類似關係。
⒊本件綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以
判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張：與被告相同。
理由
一、本件起訴時被告之代表人原為 蔡練生 ，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
三、原告於94年4月15日以「丘比鴨QDUCKFAMILY及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之膠水、筆筒、筆刷、筆盒、墊板、書套等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人元寧貿易有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第0000000號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以96年3月15日中台異字第950181號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
四、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭商標圖樣係由一臉朝左趴在地上之鴨子圖形、橫書之中
文「丘比鴨」及外文「QDUCKFAMILY」上下併列組合而成；據以異議商標圖樣則由經特殊設計之中文「丘比」所構成。其中，系爭商標圖樣固係由一鴨子圖形、中文及外文所共同組合而成，惟由其商標圖樣整體構圖觀之，並衡酌中文為我國通用之文字，其圖樣置中部分之中文「丘比鴨」應為消費者主要唱呼識別之部分；而據以異議商標圖樣之中文「丘比」固業經設計，惟仍可輕易看出其為「丘比」二字；二者相較，均有相同且作為主要唱呼識別部分之中文「丘比」二字，異時異地隔離整體觀察，實予人有系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
五、關於爭點⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標指定使用之「膠水、筆筒、筆刷、筆盒、墊板、書
套」等商品，與據以異議商標所指定使用之「幼童習字器、畫具盒」等商品，均屬文具用品；在功能、產製者、銷售場所或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。
㈢本件綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判
斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
六、綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年2月13日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年2月13日
書記官陳可欣