裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1988號判決
裁判日期：民國97年02月13日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01988號原告甲○○訴訟代理人丁○○
戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人青韋國際有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年4月10日經訴字第09606064550號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人青韋國際有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）93年9月1日以「甲○○標章」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之女鞋、男鞋、涼鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人青韋國際有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第8644
08、154071號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以95年11月24日中台異字第941327號商標異議審定書為第0000000號「甲○○標章」商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年4月10日經訴字第09606064550號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？⑵系爭商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞？⑶據以異議商標是否先行使用？㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈系爭商標無違反商標法第23條第1項第14款之規定：
⑴按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或
服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第14款之規定，惟其適用，須同時符合「兩造商標圖樣相同或近似」、「兩造商標圖樣皆為同一商品或類似商品」以及「申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」等3要件，且此3要件係構成該條款之必要條件，缺一不可。
⑵系爭商標與據以異議商標不構成近似：
①標識力薄弱之商標，其區別商品來源之功能有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應該予以縮小：
查並非每一個商標均有相同之保護範圍，而是依其標識力之強弱，大小不同。商標標識力愈強，其受他人攀附之可能性愈大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成近似之虞；反之，商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此他人之商標及商品若只與之有少許近似，自尚不足構成混淆之虞。若有相當數量近似商標使用於類似產品之上，則可顯示該類型商標之標識力薄弱，其保護之範圍應該縮小。
換言之，只要有少許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於判斷混淆之虞之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在。而被告所訂定之「商標圖樣近似審查要點」7亦明文，商標圖樣之外觀、觀念及讀音等，其中任一項構成近似時，原則上即屬近似圖樣，但如該項目在商品相關購買人印象中所佔比重較輕，而其他項目足以為區辨時，應認為不近似。例如「金龜」與「金龜車」之文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，不易造成誤認或聯想。
②就二造商標之圖形相較：
查「鴨圖」乃大自然產物，本身不具獨創性，任何人皆可能思及創作者，舉凡以「鴨圖」為商標經被告核准註冊者，乃不勝枚舉，就同類鞋子產品而言，即有註冊第0000000、0000000、993196、958645、8599
83、741295、628582、840833、724112、572116、523393、471516、484609號（參本院卷第27至29頁），另於他類衣服產品而言，以「鴨圖」為商標圖樣者，亦有註冊第993196、956350、938184、912635、8660
37、815663、653553、859983、703152、636766、577434、442478、529095、410567、203458號（參本院卷第30至32頁），於毛巾、被褥產品有註冊第000000
0、829432、636599、657049、563698、434608、0000000號（參本院卷第33、34頁），於皮包產品亦有註冊第0000000、0000000、0000000、0000000、988011、981510、892317、873944、642484、740732、626475、618583、496858、596569、487412、4666
58、438911、466616、410767、143769、0000000、0000000、0000000號（參本院卷第35至40頁），於襪子產品有註冊第0000000、0000000、993196、958645、859983號（參本院卷第41、42頁），於皮帶產品有註冊第0000000、993196、958645、859983、840833號（參本院卷第43頁），由上述資料可知，「鴨圖」已為業界所廣泛使用，為弱勢商標毫無疑問，實不應將其視為判斷商標是否近似之唯一依據，本案系爭商標圖樣係為「以墨色為底，輔以白色清晰線條之全鴨圖搭配精緻麥穗外框」，反觀據以異議之註冊第864408號商標圖樣則為一「狀似繡花樣態，以間斷之區塊所組合之鴨圖，搭配點狀所圈起之橢圓外框之鴨圖」，二者予消費者之視覺感受純然不同，系爭商標之精緻麥穗的外框與據以異議商標之點狀橢圓外框相較，前者紮實穩重，後者虛幻薄弱，若就鴨圖本身而言，系爭商標黑白分明、線條優雅清晰，而據以異議商標線條不連貫、圖像不清晰，二造商標無論就意匠、外觀、特色等皆差異顯然，又若就另一據以異議註冊第154071號「DUCK及圖」商標相較，該商標圖樣係由一具不同深淺色澤之鴨圖為主體，搭配一橢圓形外框，下置英文字「DUCK」所構成，其與系爭商標所搭配之精緻麥穗外框之鴨圖相較，外觀實不相同，故整體而言，二造商標非屬近似商標圖樣乃無庸置疑。
③就本案而言，系爭商標係為原告所自創，蓋原告係農
家子弟，對於農村之景物，諸如稼禾、家禽等，有著熟悉深厚之感情，自幼喜好塗塗畫畫。93年間原告完成系爭商標之創作，認為極具顯著性，很適合作為商標使用，事實上，系爭商標其圖案較為主體、明顯、突出，具視覺吸引力，且更能彰顯商品之價值，其與據以異議商標隔時異地觀察，二者確具顯著之差異性，系爭商標構圖以黑色為底，間以白色簡潔線條，區分嘴、眼、頭、翅膀等，鴨身豐腴飽滿，象徵健康豐美，翅膀為其特色，以臺灣地圖為造型，代表本土性，圖中橫條代表三大溪流，象徵活力源源不絕，此為原告創作之構思，深具原創性，與其他鴨圖迥不相同。再就原告創作之鴨圖與據以異議商標兩相比較，可以發現二者之明顯差異，據以異議商標之鴨圖，嘴尖頸細，看似水鳥，而不似鴨，觀其構圖，線條不清晰，圖案較為複雜，顏色明暗既不規則，分布亦不勻稱，不論從其匠意或構圖，實難認二者有何相類似之處。因此，原告並無抄襲據以異議商標之情事，且二造商標非屬近似已如前述，故本案無商標法第23條第1項第14款規定之適用。
⑶系爭商標之商品與據以異議商標之商品不同：
原處分和訴願決定中提到「系爭商標申請註冊指定使用於女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、皮鞋等商品，與據以異議商標使用之各種男女服裝商品或其零售服務相較，二者商品同屬人體外在保暖、美觀等性質，消費者復常彼此搭配使用，在銷售場所及商品／服務對象等因素上仍具有關聯之處…」，此說法原告無法認同，查本案系爭商標乃使用於鞋子產品，屬2503組群，而據以異議商標乃使用於「服裝」商品及「服裝零售」服務，屬2501組群及3519組群，觀諸被告95年12月最新出版的商品及服務分類資料中顯示，2503組群與2501組群及3519組群不需相互檢索，況依市場銷售情形而言，不少鞋子專賣店，如阿瘦皮鞋、LaNew皮鞋店…等，僅銷售鞋子產品，並無「衣服」產品銷售，而「衣服」專賣店，亦通常僅銷售衣服產品，因此系爭商標之商品與據以異議商標之商品或服務不為相同或類似商品或服務，乃無所疑異。⑷商標法第23條第1項第14款之重點乃在於「商標圖樣是
否相同或近似，是否相同或近似於同一或類似商品或服務」，既然系爭商標已經被告審查核准，即可證明被告已認為二造商標非屬近似，當然無違此一條款乃至為顯然。
⒉綜上論結，本案系爭商標與據以異議商標，無論外觀或意
匠均區別顯然，自不構成近似，且二造商品一為「鞋子」、一為「衣服」，其商品性質亦不相同或類似，系爭商標實無違反商標法第23條第1項第14款之規定。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1項第14款規定：商標「相同或近似於他
人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之立法意旨，係指系爭商標權人因某種關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⒉查本件系爭商標係由飾以橢圓形麥穗外框內置有鴨形設計
圖所組成，與參加人據以異議之註冊第864408號「樹之林有限公司標章」商標、第154071號「DUCK及圖」等商標之圖形相較，二者均係由鴨形設計圖飾以圓形外框所組成，而「鴨圖」縱如原告所稱，乃大自然產物，惟二者之鴨形設計圖無論是鴨子的坐姿、身體方向、翅膀形狀等設計亦極為相近，其整體構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒊次查，據以異議商標係參加人先使用於服裝、皮包等商品
之產銷及進出口等服務之標誌，除早於75年起即由參加人之關係企業：俊鋒實業股份有限公司陸續以相同之鴨圖申請取得第325813號「綠的及圖」、第391454號「綠的及圖GREEN」等商標註冊外，嗣後參加人公司成立，並輾轉於89年間取得據以異議商標權，該等鴨圖系列商標經參加人及其關係企業持續使用行銷於服裝及其相關配件商品上，於相關消費市場上締造銷售佳績，參加人為應業務擴展需求，先後於90年3月1日、93年4月間簽署將據以異議註冊第864408號「樹之林有限公司標章」商標授權予亞周服飾有限公司（下稱亞周公司）使用之合約，參加人並指稱原告時任亞周公司之業務經理，對於該公司與參加人之業務往來關係甚或前揭授權合約之存在等事實，實難諉為不知，且證諸原告晚於參加人使用在先之「鴨圖」圖樣，以近似之鴨圖指定使用於衣服、男裝等商品之註冊第000000
0號「甲○○標章」商標，復授權亞周公司於93年9月21日至98年9月20日期間使用並已登記公告，是以原告顯有知悉據以異議商標為參加人先使用之商標，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情形，凡此有參加人檢送之商標註冊資料、商標吊牌、78年之「新新聞」及「時報周刊」雜誌廣告、84年間「民生報」廣告、92年間「民眾日報」廣告、關於據以異議註冊第864408號等商標之授權合約書2份、原告服務於亞周公司之名片及商標公報所載商標權授權登記資料等證據資料影本附卷可稽。
⒋衡諸參加人早於系爭商標申請註冊日（93年9月1日）前
即有先使用據以異議商標之事實，原告身為據以異議商標授權使用人亞周公司之業務經理，對於該公司與參加人之業務往來情形，實難諉為不知，從而原告無正當事由，復未徵得參加人同意，而以系爭商標申請註冊，指定使用於女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、皮鞋等商品，與據以異議商標使用之各種男女服裝商品或其零售服務相較，二者商品同屬人體外在保暖、美觀等性質，消費者復常彼此搭配使用，在銷售場所及商品╱服務對象等因素上仍具有關聯之處，揆諸前開說明，自有首揭法條規定之適用。又本件系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，其是否尚有商標法第23條第1項第12、13款規定之情事，自無庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張：未到庭陳述意見。
理由
一、本件起訴時被告之代表人原為 蔡練生 ，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限。為商標法第23條第1項第14款所明定。
三、原告於93年9月1日以「甲○○標章」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之女鞋、男鞋、涼鞋、皮鞋、運動鞋、休閒鞋等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人青韋國際有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第864408、154071號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以95年11月24日中台異字第941327號商標異議審定書為第0000000號「甲○○標章」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？⑵系爭商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞？⑶據以異議商標是否先行使用？
四、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢查系爭商標圖樣係由墨色為底反白之線條勾勒出一尖嘴、頭
朝左之墨色鴨形設計圖置於一麥穗外框內之圖案所組成；與據以異議商標相較，其整體圖樣均為一尖嘴、頭朝左之鴨形設計圖置於一橢圓框內為構圖主體。而鴨圖形縱如原告所述為襲自大自然產物，不具獨創性，然二者鴨圖形設計，無論是鴨子之坐姿、身體方向、翅膀形狀等設計上均極為相近，異時異地隔離整體觀察，構圖意匠極相彷彿，應屬構成近似之商標。
五、關於爭點⑵系爭商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞部分：
㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標指定使用之女鞋、男鞋、涼鞋、皮鞋、運動鞋、休
閒鞋等商品，與據以異議商標指定使用之各種男女服裝商品或其零售服務，二者兼具有美觀及保暖等性質，且消費者復常彼此作整體性搭配使用，在用途及功能上仍具有關聯之處，難謂非屬類似商品。
㈢綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，
一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
六、關於爭點⑶據以異議商標是否先行使用部分：依參加人檢送之商標註冊資料、商標吊牌、78年之「新新聞」及「時報周刊」雜誌廣告、84年間「民生報」廣告、92年間「民眾日報」廣告、關於據以異議註冊第864408號等商標之授權合約書2份、原告服務於亞周公司之名片及商標公報所載商標權授權登記資料等證據資料觀之，據以異議商標係參加人先使用於服裝、皮包等商品之產銷及進出口等服務之標誌，除早於75年起即由參加人之關係企業：俊鋒實業股份有限公司陸續以相同之鴨圖申請取得第325813號「綠的及圖」、第391454號「綠的及圖GREEN」等商標註冊外，嗣後參加人公司成立，並輾轉於89年間取得據以異議商標權，該等鴨圖系列商標經參加人及其關係企業持續使用行銷於服裝及其相關配件商品上，於相關消費市場上締造銷售佳績，參加人為應業務擴展需求，先後於90年3月1日、93年4月間簽署將據以異議註冊第864408號「樹之林有限公司標章」商標授權予亞周服飾有限公司（下稱亞周公司）使用之合約，參加人並指稱原告時任亞周公司之業務經理，對於該公司與參加人之業務往來關係甚或前揭授權合約之存在等事實，實難諉為不知，且證諸原告晚於參加人使用在先之「鴨圖」圖樣，以近似之鴨圖指定使用於衣服、男裝等商品之註冊第0000
000號「甲○○標章」商標，復授權亞周公司於93年9月21日至98年9月20日期間使用並已登記公告，是以原告顯有知悉據以異議商標為參加人先使用之商標，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情形。
七、衡諸參加人早於系爭商標申請註冊日（93年9月1日）前即有先使用據以異議商標之事實，原告身為據以異議商標授權使用人亞周公司之業務經理，對於該公司與參加人之業務往來情形，實難諉為不知，從而原告無正當事由，復未徵得參加人同意，而以系爭商標申請註冊，指定使用於女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、皮鞋等商品，與據以異議商標使用之各種男女服裝商品或其零售服務相較，二者商品同屬人體外在保暖、美觀等性質，消費者復常彼此搭配使用，在銷售場所及商品╱服務對象等因素上仍具有關聯之處，揆諸前開說明，自有首揭法條規定之適用。從而，被告所為系爭第0000000號商標之註冊應予撤銷之處分，揆諸首揭法條之規定，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告所舉以「鴨圖形」作為商標圖樣申准註冊於同類或不同類商品諸案例，核其商標圖樣與本件不同，或所指定使用商品與本件有別，且為另案妥適與否問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標異議案應為異議不成立之論據。又本件系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，其是否尚有商標法第23條第1項第12、13款規定之情事，自無庸審究，併予敘明。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年2月13日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年2月13日
書記官陳可欣