裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2367號判決
裁判日期：民國97年02月13日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02367號原告甲○○訴訟代理人 黃秀珠 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人荷商‧聯合利華公司代表人丙0000000訴訟代理人 蘇儀騰 律師
潘昭仙 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年5月10日經訴字第09606067250號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人荷商‧聯合利華公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）89年2月29日以「LUX」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之內衣、睡衣、泳衣、內褲、胸罩、束褲、罩杯、肚兜、紙褲、衛生衣褲、T恤、西服、大衣、外套、運動服、休閒服裝、韻律服裝商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第963537號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人荷蘭商聯合利華公司於94年12月9日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第214785、528117、671905號商標，下稱據以評定商標），對之申請評定。依現行商標法第91條第2項規定，本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款，參加人復於95年3月24日補充理由書增列評定條款，案經被告審查，核認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，以96年1月22日中台評字第940492號商標評定書為「註冊第963537號『LUX』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經經濟部96年5月10日經訴字第09606067250號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以評定商標是否近似？⑵據以評定商標是否為著名商標？⑶系爭商標是否有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞？㈠原告主張：
⒈按現行商標法（92年4月29日通過，同年11月28日施行。
）第91條第2項之規定：「對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法施行後之規定均為違法事由為限。」。故在本案中，系爭商標註冊係在92年4月29日之前，而參加人申請評定日係在現行商標法修正施行後，按前述現行商標法第91條第2項之規定，系爭商標除須構成違反註冊時商標法（86年5月7日修正公布，87年11月1日施行）第37條第1項第7款之規定外，尚須同時也構成違反現行商標法第23條第1項第12款之規定時，被告始可據此認定系爭商標具有不得註冊之事由。亦即，系爭商標僅在同時違反註冊時第37條第1項第7款與現行商標法第23條第1項第12款之規定時，才會構成不得註冊、應予撤銷之事由。復按「商標有下列情形者，不得註冊…十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。
」商標法第23條第1項第12款定有明文。經查，原告申請註冊之系爭商標，所指定使用之商品為內衣類，與參加人據以評定之註冊第214785、528117及671905號「LUX」、「LUX（label）」、「LUX（word）」商標，所指定使用之商品為香皂、洗髮乳、沐浴乳等清潔用品，二者商標所使用之商品性質相異，不具關聯性，顯無上開商標法第23條第1項第12款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」之情事。因此，被告並非引用該款前段之規定而為處分，而係適用後段之規定而作出原處分，故本件之爭點為系爭商標之申請註冊，是否有「相同或近似於他人著名商標或標章，有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊之情事。
⒉系爭商標無違反註冊時之商標法第37條第1項第7款之規定：
⑴按原告註冊時之商標法規定：「商標有左列情形者，不
得申請註冊…七、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者…。」。經查，原告註冊時之商標法第37條第1項第7款並無如現行商標法第23條第1項第12款後段有關於「商標減損（淡化）」之規定，僅規定有現行商標法第23條第1項第12款前段關於商標「混淆誤認之虞」之規定，且註冊時商標法第37條第1項第7款與現行商標法第23條第1項第12款前段規定內容相同。
⑵再查，現行商標法第23條第1項第12款後段「商標減損
（淡化）」之規定，旨在加強對著名商標之保護，以彌補前段「混淆誤認之虞」對著名商標保護之不足。換言之，當系爭商標與他人著名商標雖屬相同或近似，惟其所指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性，而無法使用前段「混淆誤認之虞」之規定時，基於避免著名商標被使用於太多性質上不存在競爭關係之商品或服務，致其識別性被沖淡或減損其信譽，即增訂後段「商標減損（淡化）」之規定來討論指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性之情況。
⑶復查，註冊時商標法第37條第1項第7款即現行商標法
第23條第1項第12款前段「混淆誤認之虞」之規定，係探討對商品或服務來源產生「混淆誤認之虞」的各項參酌因素。在此理論中，是在系爭商標與他人著名商標不但外觀相同或類似，且指定使用之商品或服務亦為同種類或類似種類，且二者商品具有關連性時，才有適用。亦即，註冊時商標法第37條第1項第7款即現行商標法第23條第1項第12款前段之規定，須在指定使用之商品或服務為同種類或類似種類且具有關連性的情況下，為其相關事業或消費者認知者，才可以規定此相繩。而本件系爭商標與據以評定商標根本屬不同種類，亦非類似種類，完全沒有任何關連性，根本無法適用註冊時商標法第37條第1項第7款即現行商標法第23條第1項第12款前段「混淆誤認之虞」之規定。
⑷原處分均係討論系爭商標是否構成「商標減損（淡化）
」之規定，而未就是否「混淆誤認之虞」深入探討，且在原處分中提到：「…雖系爭商標所指定使用之商品與據以評定商標著名之商品性質有異…而有致減損據以評定商標之價值…」（參原處分書第4頁第28至38行），足證被告在評定時係僅以現行商標法第23條第1項第12款後段之規定而認定系爭商標之註冊應予撤銷。而在訴願決定書中亦全係以「商標減損（淡化）」來作為訴願決定之理由：「…系爭商標指定使用之商品故與據以評定著名商標之商品性質有異…導致據以評定商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損據以評定商標之價值…」（參訴願決定書第3頁第22行至第4頁第6行）；「…換言之，當系爭商標與他人著名商標雖屬相同或近似，惟其所指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性，而無法適用前段「混淆誤認之虞」之規定時…」（訴願決定書第5頁第10至15行）；「…惟查本件商標評定案所適用之商標法第23條第1項第12款後段…係為彌補該款前段對著名商標保護之不足，故其考量重點並不在於判斷據以評定商標享有著名之領域是否與系爭商標指定使用商品構成近似或類似…」（訴願決定書第6頁第24行至第7頁第6行）；「…二者非屬類似且不具任何競爭關係之商品…而使據以評定商標之識別性、信譽及價值減損…」（訴願決定書第8頁第4至第10行）。參酌原處分與訴願決定，可證被告與訴願決定機關作成評定與訴願決定，只是依據現行商標法第23條第1項第12款後段判斷，完全未就是否構成商標註冊時商標法第37條第1項第7款之事由，予以認定，顯有違反現行商標法第91條第2項之規定。何況，依被告及訴願決定機關之前述意見，均認定系爭商標與據以評定商標之商品性質相異，兩者不具關連性，不具混淆誤認。本件顯亦不構成系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款之事由，應無違法註冊之情事。
⒊據以評定商標是否著名？其著名之程度為何？
⑴按商標之「知名度」，是一個「層升概念」，「具有程
度差異」之「階梯現象」，因此會有知名度大小之問題。甚至在「著名商標」之情形也一樣，一樣有程度輕重之問題。而商標法第23條第1項第12款後段所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」，係有關於商標減損（或稱淡化）之規定，參酌實務見解，商標減損對「商標近似程度」之要求較前段混淆誤認之虞為高，又商標減損和混淆誤認之虞在「著名程度」之考量上仍有不同，在商標減損部分，據為爭議之商標所表彰之信譽與識別性必須已為絕大多數的「一般公眾」所普遍認知之程度，較之混淆誤認之虞僅須達「相關消費者」所熟知之程度，其適用條件更為嚴格（參經濟部95年
1月24日經訴字第09506161120號訴願決定書意旨，本件訴願決定第5頁第16行至20行亦採相同之意見）。
⑵又本件商標著名程度之認定，應考量包括一般公眾知悉認識商標之程度及商標使用範圍等因素在內：
①一般公眾知悉認識據以評定商標之程度：
依參加人於異議程序所提出之證1、2、7、8即其使用據以評定商標於香皂、洗髮乳、沐浴乳等清潔用品之網站資料、雜誌廣告及賣埸DM等資料以觀，參加人之商品除有「LUX」作為其英文名稱外，另有「麗仕」之中文產品名稱。而參加人對其產品介紹多強調為「麗仕美容香皂」、「麗仕洗髮乳」、「麗仕沐浴乳」、「麗仕造型系列」、「國際影星都喜愛的麗仕美容香皂」、「國際影星都喜愛的麗仕美容沐浴乳」「麗仕與你禮讚奧斯卡」「買麗仕系列邀您免費品嚐汽泡香檳」，即以「麗仕」之中文產品名稱為廣告之重點，而外文「LUX」僅佔一小部份版面，且幾乎未見僅以「LUX」而無「麗仕」中文之任何商品廣告，此乃因我國為使用中文之國家，對一般消費書而言，「麗仕」之中文產品名稱自較「LUX」英文名稱容易知悉認識，故參加人多以「麗仕」之中文商品名稱為廣告重點。因此，依商標知名度高低而言，參加人之「麗仕」商標知名度高於「LUX」，對一般公眾而言，或許知悉認識參加人之「麗仕」為清潔用品之品牌，但對於參加人之「LUX」商標，實尚未達絕大多數之「一般公眾」所普遍認知之著名程度。
②據以評定商標使用範圍：
長期以來，據以評定商標僅僅使用於洗髮乳、沐浴乳、香皂等個人清潔用品與造型商品上，使用範圍非常狹隘，而參加人亦無多角化之經營，其商標知名度亦無因企業多角化之經營而提升。故據以評定商標僅限於購買個人清潔用品與造型商品之相關消費者較為知悉，應非具極高之知名度而達絕大多數之「一般公眾」所普遍認知之著名程度。
⑶參加人所提出之證據資料：
證1網站資料；證2、7、8即在西元1985、1991、2004及2005年等4個年度提出雜誌廣告及賣埸DM只有14份，且大多在儂儂、 薇薇 、東京衣芙、 柯夢波丹 、Woman'
s等屬女性讀者居多之雜誌刊登廣告；證3為參加人在世界各國註冊證書，惟此為靜態之事實，不能證明其商標有經使用之知名度高低程度；證5、9、10為參加人在國內外之銷售發票、市占率及證10台灣電視廣告費明細，其上所載多為推廣「麗仕」商標而非專就「LUX」拍攝廣告，以上至多僅能認定據以評定商標為特定個人清潔用品與造型商品之「相關消費者」所熟知之程度，但不足證明已達絕大多數之「一般公眾」所普遍認知之著名程度。而證6之評定及異議審定書，為各案認定，且均為被告於評定或異議程序之意見，而非經行政訴訟程經法院確定判決所認定之意見，於本件自無參考之重要性。
⒋又依前述，商標減損對「商標近似程度」之要求較前段混
淆誤認之虞為高。本件商標是否近似？且是否為高度之近似？⑴商標是否近似，當以商標圖樣為整體觀察，並應以具有
普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，是否會有所混淆誤認為辨別之依據。各商標獨具創意之部分，亦為一般消費者辨別之依據。而任何具有一般英文能力的人均可以在標準的字典中找到之文字，尚屬習知習見，而國內外廠商喜以之作為商標圖樣之一部份，申請註冊於他類商品及服務者，不在少數，應為弱勢文字，其商標識別性較弱，因不具獨創性，任何人皆可能思及創作，不應允許任何人專斷使用。只要設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂近似。
⑵又「LUX」係為單純之英文單字，為照明度的國際單位
，而有「燭光、照度之單位」之意，非參加人所獨創。任何具有一般英文能力的人均可以在標準的字典中找到的文字，在國內外多家廠商前前後後提出以「LUX」為其商標圖樣，指定使用之商品又包羅萬象，於商標檢索系統中以「LUX」為商標圖樣之一部分者，即有150餘件，而其中以「LUX」外文為單獨使用者，經被告核准註冊在案者共有40餘件。在這之中，早自43年12月訴外人 姚茂珠 即使用註冊於「牙刷」商品（註冊第00000000號），其註冊迄今已50餘年之久。又45年12月訴外人雄獅鉛筆廠股份有限公司使用註冊於「油墨」（註冊第00000000號）；62年8月起訴外人雄獅鉛筆廠股份有限公司使用註冊於「水彩、油繪顏料」（註冊第00000000號），「鉛筆、粉筆、腊筆、原子筆」（註冊第00000000號），「墨汁、墨膏」（註冊第00000000號），「迴紋釘、訂書針、印泥」（註冊第00000000號）等商品。由上述事證，可知該「LUX」文字早經國內多家廠商使用作為各類商品之商標多年，實為弱勢商標。茍依被告核准上述150餘件商標註冊觀之，其皆以「LUX」為其商標或為商標之主要部份，且指定之商品極為多樣化，亦能同時並存。因此，基於商標審查之統一性及公平性，原告之系爭商標與參加人之商標應予以並存。
⑶經查，原告之系爭商標圖樣係由外文「LUX」所構成，
而設計上係將LUX文字以一般經常使用之TimesNewRo
man字型來呈現，設計之意涵乃是希望藉「LUX」字意期許原告所經營商品皆能「發光發亮」，且希望能以一般經常使用之字型能達到讓原告的商品商標如同字型般廣為人知，且為消費者愛好使用。雖系爭商標與據以評定之商標圖樣「LUX」、「LUX（word）」、「LUX（label）」等雖均有使用LUX英文字，但如前所述，LU
X應為弱勢商標，系爭商標與據以評定商標就字體及構圖上仍可區別，整體觀察應非屬近似，當無使消費者混淆誤認。
⑷原處分及訴願決定內載系爭商標與據以評定之「LUX」
（label）」商標圖樣上外文相較，兩者皆為「LUX」三字母所構成，且兩者設計態樣如出一轍，二者構成近似且近似度極高等語。惟查，據以評定之「LUX（labe
l）」商標圖樣係由外文「LUX」結合一女性側面半身圖樣所組成，且該女性側面半身圖樣與「LUX」文字乃是一不可分割之整體，以此商標圖樣與系爭商標圖樣相較，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣外觀繁簡明顯有別，整體構圖意匠迥異，具有普通知識經驗之一般消費者，只要施以普通之注意，均可輕易辨識出其差異，亦不致有所混淆而產生誤認其來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，二者應非屬構成近似商標。又依前所述，商標減損對「商標近似程度」之要求較前段混淆誤認之虞為高。而本件系爭商標之「LUX」為設字之英文字型，顯然與據以評定之「LUX」、「LUX（word）」商標不同，又據以評定之「LUX（label）」商標圖樣，係以女性側面半身圖樣與「LUX」文字呈一不可分割之整體，與系爭商標圖樣外觀繁簡明顯有別，不構成近似，至少非謂屬高度近似，本件亦不符合商標法第23條第
1項第12款後段有關商標減損對「商標近似程度」須達高度近似之要件。
⒌原告主觀上是否明知且其行為結果致減損據以評定商標之
識別性或信譽？⑴所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者
，須具備行為人主觀上有以不公平方式或不正利用著名商標或標章之識別性，使用於不同商品或服務，導致著名商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標之信譽，使用於不同商品或服務，使著名商標之商譽或形象遭到損害而言。
⑵原告係因早於89年2月即向被告提出申請，獲准註冊本
件系爭商標，使用商品為內衣等服裝類，此「LUX」商標經原告用心經營，不惜投入資金，研發創新、加購生產設備及培養專業人員以提升商品及服務之品質，使消費者對系爭「LUX」商標產生信心，不斷口耳相傳，更是一再推薦予親友，使業績蒸蒸日上。而為能更廣泛服務喜愛系爭商標與商品之消費者，原告有計畫的朝向多角化方式經營，另於94年8月及9月向被告申請獲准註冊使用「LUX」商標於「鐘錶、手錶…」及「皮包、皮夾…」等，足資證明原告已將系爭「LUX」商標作為長期投資、奮鬥經營之商品品牌。而原告亦在94年5月註冊取得中文商標「蘭歌詩」，意義是期許商品如蘭花般可歌誦於詩詞之中，冀望其能與「LUX」能相互輝映，使原告之「LUX」與「蘭歌詩」二商標能為更多消費者所喜愛，亦推薦予更多人知曉。由此可見原告經營事業之用心，完全憑以本身之努力推展事業，主觀上絕無有以不公平方式或不正利用參加人之商標而致減損其商標之價值。
⑶另被告欠無任何事證，亦未詳載認定之理由，草率於原
處分書內泛指原告利用著名商標之信譽，使用於不同商品或服務，使著名商標之商譽或形象遭到損害，亦有違誤。
⒍另觀，如眾多跨國企業公司在被告所註冊之數件商標中，
即有多家相同法人名稱其所營事業不同之公司，皆是使用「同一商標名稱」，指定在不同領域和相異的行業，且個別由不同的法人公司取得各自領域中的「同一名稱」之商標專用權，並在經過其各個不同的專業團體經營運作下，皆創造出輝煌的嘉績及其知名度，如前所述，雖都是同一商標名稱，但最重要是其註冊商標之類別和所使用之領域皆不相同，亦屬於各自經營其專業領域之範疇。故本件系爭商標所指定於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、皮箱…」等商品上使用，並不會造成公眾混淆誤認誤購之虞，應無前揭法條規定之適用。
⒎綜上所陳，系爭商標因註冊時與參加人申請評定時橫跨87
年施行與92年施行之現行商標法，而按現行商標法第91條第2項規定，系爭商標僅在同時違反註冊時第37條第1項第7款與現行商標法第23條第1項第12款才會構成系爭商標有不得註冊應予撤銷之情事。而按現行商標法第91條第
2項之規定，系爭商標既不符合、不構成註冊時之商標法第37條第1項第7款即現行商標法第23條第1項第12款前段「混淆誤認之虞」之規定，即不必再就是否違反現行商標法第23條第1項第12款後段「商標減損（淡化）」予以討論，故原處分與訴願決定並無理由。
㈡被告主張：
⒈按修正前商標法第37條第7款規定：商標圖樣「相同或近
似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；現行商標法第23條第1項第12款規定：
商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，使用於不同商品或服務，導致著名商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽，使用於不同商品或服務，使著名商標商譽或形像遭到損害者而言。而判斷是否有前揭法條規定之適用，應考量各項相關參考因素。其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本案存在之相關因素：
⑴商標是否著名暨其著名之程度：
按所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為商標法施行細則第16條所規定。查參加人係聞名全球經營各種清潔用品、化妝品之企業，據以評定之「LU
X」、「LUX（label）」、「LUX（word）」商標為其所有先使用於香皂、洗髮乳、沐浴乳及頭髮造型產品，該商標除已在世界多國獲准註冊外，於我國亦自西元1983年起獲准註冊第214785、528117、671905號等商標，並聘請知名女星於電視代言廣告，其商品經長期廣告行銷我國市場，已有相當之市佔率，於本件系爭商標申請註冊前，所表彰之信譽與識別性應為相關事業消費者所普遍認知，已為具極高知名度之著名商標，凡此有參加人檢送之「LUX」品牌歷史及產品介紹網站資料、西元1985年及1991年「LUX」香皂、沐浴乳雜誌廣告、賣場有關洗髮乳╱潤髮乳之DM、世界各國商標註冊資料、我國註冊證、西元1990年及1991年銷售至我國、新加坡、香港、澳大利亞之銷售發票、被告商標評定書及異議審定書、西元2004年蘋果日報洗髮乳廣告、西元2004、2005年刊登於東京衣芙、哈潑、柯夢波丹等雜誌代言人介紹、臺灣同業之銷售量銷售額之市佔率一覽表、臺灣電視播送之廣告費用一覽表等證據影本附卷可稽。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭商標圖樣係由外文「LUX」單獨構成，而其外文「LUX」與據以評定之「LUX（label）」商標圖樣上外文相較，兩者皆同為「LUX」三字母所構成，二商標予人之整體印象極其相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應會有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度極高。至於原告所舉以外文「
LUX」作為商標圖樣獲准註冊之案例，核該等商標圖樣外觀與本件有異，尚難以此即指本件據以評定商標有經獨特設計之外文「LUX」已成弱勢，而謂兩者圖樣可以分辨。
⑶相關消費者對各商標熟悉之程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6.2參照）。查本件據以評定商標經參加人廣為使用，而為相關事業或消費者所普遍認知已如前述。至原告固稱其早於89年即取得系爭商標之註冊，並使用多年，然觀諸其檢送之使用證據，僅係幾張販賣內衣之店面照片及標貼影本，並無相關行銷廣告或銷售額等客觀證據足資審酌，尚不足證明系爭商標使用於內衣、睡衣、內褲等商品已有善意大量使用，並與據以評定商標併存於市場，而各為相關消費者所熟悉之情事，依現有資料僅足認相關消費者較熟悉據以評定商標。
⒊綜合上述，雖系爭商標所指定使用之商品與據以評定商標
著名之商品性質有異，然以二造商標近似之程度極高，且據以評定商標具極高之著名性而為相關消費者所熟知，相關消費者又僅熟悉據以評定商標等相關因素判斷，原告縱稱不同公司使用同一商標名稱指定在不同領域者所在多有，惟於參加人於市場上已具相當信譽之後，始以極近似之外文作為系爭商標圖樣申請註冊，應足肯認有不正利用據以評定商標之識別性，導致據以評定商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損據以評定商標之價值，或有利用據以評定商標信譽，而使據以評定商標商譽或形像遭到損害之情事存在，系爭商標之申請註冊，應有前揭法條規定之適用（經濟部經訴字第09506183510號訴願決定書意旨參照）。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標近似於據以評定之著名商標「LUX」，而有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞，依法不得註冊：
商標法第23條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：…十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」被告所編印之商標法逐條釋義明示：「本款所認定之要點有三：一、近似與否；二、著名與否；三、是否有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞。」查，據以評定商標確屬一具高知名度之商標，系爭商標與據以評定商標確屬近似，且有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞，符合上述適用商標法第23條第1項第12款之3項要點，依法自不得註冊。謹就上開要件詳述如下：
⑴系爭商標與據以評定商標完全相同：
①「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.5條規定：「商標
給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。
」亦即，商標整體之外觀、觀念及讀音，乃是判斷二商標是否近似及其近似程度之標準。
②系爭商標之文字為英文「LUX」，與據以評定商標「
LUX」完全相同，且臺北高等行政法院96年度訴字第
270號判決亦肯認二者屬高度近似商標。準此，系爭商標顯然已達到嚴重混淆的程度。
⑵據以評定商標屬一著名商標：
①被告公布之「商標法第23條第1項第12款著名商標保
護審查基準」2.1.2.1規定：「著名商標之認定應就個案情況，考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：㈠商標識別性之強弱。㈡相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。㈢商標使用期間、範圍及地域。㈣商標宣傳之期間、範圍及地域。㈤商標是否申請或取得註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。㈥商標成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈦商標之價值。㈧其他足以認定著名商標之因素。」換言之，判斷一商標是否屬著名商標，應以條文所規定之要件為基準；符合越多要件或符合程度越高者，則該商標之著名程度自然越高。
②參加人於申請評定階段已提出相當多證據證明據以評
定商標確屬一著名商標，且為高度著名商標（參照94年12月9日之評定申請書第3頁以下）。其中證2之DM影本即符合著名商標保護審查基準第2款之要件，證1之品牌歷史及產品介紹即符合著名商標保護審查基準第3款之要件，證5、證7及證8之國外銷售發票、多種報章雜誌廣告即符合著名商標保護審查基準第4款之要件，證3及證4之註冊證影本即符合著名商標保護審查基準第5款之要件，證6之4份異議審定書即符合著名商標保護審查基準第6款之要件，證
9、證10之市佔率及廣告費用即符合著名商標保護審查基準第8款之要件。具體言之，認定是否屬著名商標之8項要件中，參加人所提出之證據即符合其中6項，顯見據以評定商標確屬一高度著名商標無疑。③參加人所舉之證據業已證明據以評定商標為一高度著
名之商標，已如上述，此點亦經臺北高等行政法院96年度訴字第270號判決肯認無誤。原告刻意忽略參加人所舉之證據，竟主張參加人之廣告「即以麗仕之中文產品名稱為廣告之重點，而外文LUX僅佔一小部分版面」云云，並舉原證1廣告資料為證。惟查，原告所舉之原證1廣告資料中，據以評定商標「LUX」隨處可見，每一商品及包裝上皆附隨有「LUX」商標。
原告卻仍狡辯「僅佔一小部分版面」云云，其主張之薄弱及無稽，可見一斑。
⑶系爭商標之註冊確為不正利用方式，而有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞：
①據以評定商標為一高度著名商標已如前述，系爭商標
又與據以評定商標完全相同，原告如非刻意抄襲，蓄意強搭據以評定商標知名度便車，何需以完全相同之字樣作為其商標申請註冊？系爭商標有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞，彰彰明甚。
②再者，參加人對其各項商品之品質控管及要求極為嚴
格，故消費大眾對於參加人之「LUX」商標商品品質具有高度信賴。倘原告產製之系爭商標商品，其品質與參加人一向予消費者高品質如巨星般呵護之形象發生落差，致使相關公眾因誤認其為參加人所出品而對該等產品產生不良印象，如此結果將使參加人多年來辛苦建立之優良產品形象及信譽毀於一旦，而有減損參加人之「LUX」著名商標之識別性或信譽之虞。
③綜上所述，系爭商標之註冊乃一不正利用方式，而有
減損據以評定商標之識別性或信譽之虞。誠如被告96年1月22日中台評字第H00000000號評定書所言，原告於據以評定商標在市場上已具相當信譽之後，始以完全相同之外文作為系爭商標圖樣申請註冊，已足肯認為一不正利用行為。
④原告雖主張依現行商標法第91條第2項規定，系爭商
標之註冊需同時違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，始得撤銷其註冊，而修正前之商標法第37條第7款並無「減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之規定云云。惟查：
著名商標保護審查基準前言已清楚規定：「對著名
商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源，遭受混淆誤認之虞外，對著名商標本身之識別性與信譽亦應加以保護，以免其遭受淡化減損。在民國92年商標法修正前，有關著名商標之保護，係規定於修正前商標法第37條第7款：『商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者』，不得申請註冊。雖然法條文義僅提及『混淆誤認之虞』，並無『減損著名商標之識別性或信譽之虞』之文字，惟實務運作上，為了強化對著名商標之保護，無論是著名商標所表彰之來源，有遭受混淆誤認之虞，或是其識別性或信譽有遭受減損之虞，一律以有『混淆誤認之虞』來涵蓋這兩種情形。然而，這兩種保護各有不同的理論基礎與適用範圍，有加以區分之必要，因此，民國92年修正後商標法第23條第1項第12款遂將『混淆誤認之虞』與『有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞』兩種態樣分別規定於前後段。」。
由以上說明可知，著名商標之保護本應包含兩種態
樣，即「遭受混淆誤認之虞」以及「有減損著名商標之識別性與信譽之虞」，二者缺一不可。修正前商標法雖未明文規定「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之態樣，但實務操作及解釋上，均已涵蓋該情形，否則將無法徹底保護著名商標。
綜上所述，系爭商標確已違反修正前商標法第37條
第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，依法不得註冊。
⒉系爭商標違反商標法第23條第1項第12款之規定不得註冊
，已如上述，並迭經被告及經濟部訴願決定書所肯認。惟原告卻忽視前開事實，仍執陳詞興訟，其行為顯不可取。
以下謹就原告於起訴狀所為辯駁一一駁斥之：
⑴原告曾舉數件含「LUX」文字作為商標圖樣在各類獲准
註冊之案例，並表示應有審查之同一性及公平性云云。惟，原告列舉之他件含「LUX」文字作為商標圖樣於各類獲准註冊之案例，及不同公司使用含同一名稱之商標案例，因案情有別，尚不得比附援引於本案。
⑵原告辯稱其於取得註冊第963537號「LUX」商標（第25
類）商標權後，即專心研究、投入資金、研發創新，以提昇其「LUX」品牌內衣品質云云，惟並未提出任何具體證據證明「LUX」商標在內衣產品業界已成為辨識原告產品之識別商標，且為消費者所熟知，此亦為臺北高等行政院96年度訴字第270號判決所駁斥，顯見原告所述僅屬空言泛稱，不足採信。
⒊綜上所述，系爭商標確有違商標法第23條第1項第12款之規定而不得註冊，原告所辯顯無理由。
理由
一、本件起訴時被告之代表人原為 蔡練生 ，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第7款所規定；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，復為現行商標法第23條第1項第12款所明定。
三、原告於89年2月29日以「LUX」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之內衣、睡衣、泳衣、內褲、胸罩、束褲、罩杯、肚兜、紙褲、衛生衣褲、T恤、西服、大衣、外套、運動服、休閒服裝、韻律服裝商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第963537號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人荷蘭商聯合利華公司於94年12月9日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第214785、528117、671905號商標，下稱據以評定商標），對之申請評定。依現行商標法第91條第2項規定，本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款，參加人復於95年3月24日補充理由書增列評定條款，案經被告審查，核認系爭商標有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，以96年1月22日中台評字第940492號商標評定書為「註冊第963537號『LUX』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以評定商標是否近似？⑵據以評定商標是否為著名商標？⑶系爭商標是否有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞？
四、關於爭點⑴系爭商標與據以評定商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢查系爭商標圖樣係由外文「LUX」所構成，而據以評定「
LUX（label）」商標圖樣係由單純外文「LUX」結合一女性側面半身圖所組成。據以評定商標圖樣雖為文字及圖形之結合式，但予人寓目印象較為明顯者為外文「LUX」，且該外文「LUX」亦為消費者於市場交易連貫唱呼時得與他商標區辨之主要部分。據以評定商標圖樣上之外文「LUX」與系爭商標圖樣上之外文「LUX」完全相同，故二造商標不論在觀念、讀音上均屬構成近似，且近似程度甚高。
五、關於爭點⑵據以評定商標是否為著名商標部分：㈠所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或
標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。又著名商標或標章之認定，並不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，且商標或標章之使用證據，有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料者，並不以國內為限，經濟部頒布之「著名商標或標章認定要點」訂有明文。
㈡查「LUX」、「LUX（label）」商標為參加人先使用於香
皂、洗髮乳、沐浴乳等商品之商標，除於世界多國申准商標註冊外，並自72年起陸續以之作為商標圖樣於我國申准註冊在案。而依參加人檢送之74年4月「儂儂」、80年「時報周刊」、80年6月「薇薇」、80年12月「儂儂」等雜誌之廣告及參加人之前手銷售「LUX」商品至我國、新加坡等之銷售發票等證據，綜合以觀，可知參加人自74年起即於我國市場長期廣泛行銷據以評定「LUX（label）」商標商品，其間並聘請知名女明星代言廣告，於我國香皂、洗髮乳等市場上亦具有一定市佔率，堪認據以評定「LUX（label）」商標於系爭商標申請註冊（89年2月9日）時，據以評定商標所表彰之商品信譽，不但已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，甚或是一般公眾普遍認知之高著名程度，凡此有評定申請書之證1至證10等相關證據資料附卷可稽。
㈢原告固稱據以評定商標並未使用在任何與系爭商標指定使用在內衣等商品相同或類似商品上，其應非屬著名商標云云。
惟查：
⒈按商標法第23條第1項第12款後段「有減損著名商標或標
章之識別性或信譽之虞」之規定，旨在加強對著名商標之保護，以彌補前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」對著名商標保護之不足。換言之，當系爭商標與他人著名商標雖屬相同或近似，惟其所指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性，而無法適用前段「混淆誤認之虞」之規定時，基於避免著名商標被使用於太多性質上不存在競爭關係之商品或服務，致其識別性被沖淡或減損其信譽，即增訂後段「商標減損」之規定。因此，對商標減損之適用，據以評定商標之著名程度所表彰之信譽與識別性必須已達為絕大多數的「一般公眾」所普遍認知之程度，較混淆誤認之虞僅需達「相關消費者」所熟知之程度，其適用條件應更為嚴格。
⒉本件據以評定商標在香皂、洗髮乳、沐浴乳等商品上為著
名商標，已如上述。又商標評定案所適用之商標法第23條第1項第12款後段「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」規定，如前所述，係為彌補該款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」對著名商標保護之不足，故其考量重點並不在於判斷據以評定商標享有著名之領域是否與系爭商標指定使用商品構成近似或類似，而是考量據以評定商標在其所使用之商品領域是否達到一般公眾均普遍認知之程度，進而論斷系爭商標之註冊是否有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞，故原告所述據以評定商標並未使用於內衣等商品云云，核與本件爭點無涉。
六、關於爭點⑶系爭商標是否有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞部分：
㈠按所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，
係指商標以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，使用於不同商品或服務，導致著名商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽，使用於不同商品或服務，使著名商標商譽或形像遭到損害者而言。而判斷是否有前揭法條規定之適用，應考量各項相關參考因素。其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡系爭商標所指定使用內衣、睡衣、泳裝、內褲、胸罩、束褲
等商品與據以評定商標所著名之香皂、洗髮乳、沐浴乳等商品，二者雖非屬類似之商品。惟據以評定商標為一般公眾均普遍認知之著名商標業如前述，原告雖稱其早於89年即取得系爭商標之註冊且使用多年等語，並檢附「LUX」商標使用證據為證，然觀諸原告檢送之使用證據，僅係幾張販賣內衣之店面照片及標貼影本，並無相關行銷廣告或銷售額等客觀證據足資審酌，尚不足證明系爭商標使用於內衣、睡衣及內褲等商品已為相關消費者所熟悉而為著名商標，是依現有資料審查，據以評定「LUX（label）」商標應較系爭商標為消費者所熟知，自應受較大之保護。
㈢綜上，本件衡酌二造商標高度近似、據以評定商標高度著名
以及消費者對於據以評定商標較為熟悉等因素綜合判斷，雖系爭商標所指定使用內衣、睡衣、泳裝、內褲、胸罩、束褲等商品與據以評定商標所著名之香皂、洗髮乳、沐浴乳等商品，二者非屬類似，然在據以評定商標於市場上已具有相當信譽後，原告始以極相彷彿之外文「LUX」作為商標圖樣申請註冊，客觀上尚難謂無使消費者產生錯誤之聯想，致據以評定商標與其特定商品來源間之聯繫能力減弱，而使據以評定商標之識別性、信譽及價值減損，系爭商標之註冊自有首揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款後段規定之適用。
㈣至原告雖稱：註冊時商標法第37條第1項第7款即現行商標
法第23條第1項第12款前段之規定，須在指定使用之商品或服務為同種類或類似種類且具有關連性的情況下，為其相關事業或消費者認知者，才可以規定此相繩。而本件系爭商標與據以評定商標根本屬不同種類，亦非類似種類，完全沒有任何關連性，根本無法適用註冊時商標法第37條第1項第7款「混淆誤認之虞」之規定云云。惟查：
⒈註冊時商標法第37條第1項第7款規定：相同或近似於他
人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；現行商標法第23條第1項第12款則規定：相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。依其規範意旨，註冊時商標法第37條第1項第7款所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，解釋上即相當於現行商標法第23條第1項第12款所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，始符立法本意。蓋關於著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源，遭受混淆誤認之虞外，對著名商標本身之識別性與信譽亦應加以保護，以免其遭受淡化減損，故修正前商標法第37條第7款雖然法條文義僅提及「混淆誤認之虞」，並無「減損著名商標之識別性或信譽之虞」之文字，然解釋上應包括「減損著名商標之識別性或信譽之虞」，始能強化對著名商標之保護。此所以民國92年修正後商標法第23條第1項第12款將「混淆誤認之虞」與「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於前後段之緣故。
⒉本件系爭商標既有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞
，則其違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，應堪認定。是原告所述，要無足採。
七、從而，被告就本件商標評定案所為「註冊第963537號『LUX』商標之註冊應予撤銷」之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、至原告所舉國內外廠商以外文「LUX」作為商標之一部分申准註冊之商標註冊案例，核其或為圖案與系爭商標不同，或為另案妥適與否問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件商標評定案應為評定不成立處分之有利論據，併予指明。
九、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年2月13日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年2月13日
書記官陳可欣