裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第341號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第341號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第405號中華民國97年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第1422號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、乙○○係 嘉鋒 通信行（起訴書誤載為：通訊行）實際負責人；甲○○（另經檢察官為緩起訴處分）係崴豐實業社實際負責人；戴金福（另經檢察官為緩起訴處分）係信碁自動控制企業社（下稱信碁企業社）負責人。緣雲林縣元長鄉公所於民國93年10月中旬公告辦理「元長鄉潭西社區守望相助設備工程」（下簡稱「元長潭西設備工程」）採購案（發包金額為新台幣（下同）130,000元）公開招標，甲○○為使崴豐企業社得以順利得標，竟請託乙○○、戴金福分別將其等商號之名義及證件提供予其參加投標。乙○○、戴金福同意甲○○之請託後，甲○○、乙○○、戴金福均基於影響採購結果之意圖，由乙○○、戴金福各自容許甲○○借用其本人名義及證件參加投標，先由甲○○自行前往元長鄉公所購買標函3份，復由乙○○、戴金福分別在標函內所附之空白標單及其他投標文件上蓋用嘉鋒通信行、信碁企業社之印章後，將蓋印完成之標單、其他投標文件及其等商號之營利事業登記證、公會會員證、稅額申報書等證件交與甲○○。甲○○取得嘉鋒通信行、信碁企業社之標單及其他投標文件及證件後，即分別以崴豐企業社、嘉鋒通信行、信碁企業社之名義製作標單各1紙，並前往台灣郵政股份有限公司虎尾郵局申購匯票3張作為押標金，將匯票與標單、其他投標文件及證件放入標函後，投遞至雲林縣元長鄉公所完成上開「元長潭西設備工程」之投標程序。嗣於93年10月22日上午10時許，雲林縣元長鄉公所於上開「元長潭西設備工程」投標案開標時發現上開參與競標廠商之3張標單封上的字跡雷同，且押標金匯票均為虎尾郵局郵政匯票等情，乃宣布保留不予決標而發現上情。
二、案經雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項（證據能力之認定）：被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告就本院所引用卷內檢察官所提出被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，並無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊之被告乙○○固坦承認識證人甲○○，且系爭標封內及標封外之彌封相關之「嘉鋒通訊行、乙○○」之印文均為真正（僅其中工程押標金退還清冊及退還押標金申請單「存款行庫欄」上之印文非屬真正），惟矢口否認上揭犯行，辯稱：伊並未答應甲○○借用嘉鋒通信行之名義投標，係甲○○自行冒用嘉鋒通信行名義，並盜用嘉鋒通信行及其本人的印章及證件參與投標，而依證人甲○○於原審審理時之證述，可見證人甲○○與其並沒有業務上往來及連繫，則證人甲○○怎麼會要求被告乙○○出借名義及證件以影響採購結果？況倘被告有共同圍標之情事，於該標案廢標後，被告理應會再將嘉鋒通信行的大、 小章 交由證人甲○○，讓甲○○將押標金領回，並不需要甲○○自己去盜刻嘉鋒通信行的大、小章，並蓋用於工程押標金退還清冊、押標金退還申請單以將押標金領回云云。
二、經查：㈠依雲林縣元長鄉公所93年10月22日評選/開標/議價/決標/流
標/廢標紀錄及所附簽呈已載明「主旨：關於本所93年10月22日辦理之『元長鄉潭西社區守望相助設備工程』採購案，疑涉有政府採購法第48條『有足以影響採購公正之違法或不當行為者』，為維護本所採購公正性，擬奉鈞長核示後，重新再辦理公開招標，當否，請核示。說明：一、本件採購案於開標當時有3家廠商投標，分別為崴豐實業社（位於虎尾鎮）、信碁自動控制企業社（位於斗六市）、嘉鋒通信行（位於嘉義市），惟本案有2項異常之處，資臚列如下（一）押標金皆出自虎尾郵政匯票：3家廠商之押標金皆出自虎尾圓環郵政匯票，號碼分別為00000000000、00000000000、00000000000，雖押標金無有連號情形，但皆出自虎尾郵局，是否僅為巧合，實不無可議之處？（二）廠商標單封之字跡疑雷同：3家廠商於標單封上之字跡疑似雷同，疑出自同一廠商，…」（元長鄉潭西社區守望相助設備卷第10頁背面至第11頁背面）。
㈡證人甲○○於原審審理時證稱：我有向被告乙○○及戴金福
等借用他們公司的牌照投標「元長潭西設備工程」。關於向被告乙○○借牌部分，我是先跟被告乙○○聯絡，我跟他說我要投標，麻煩他幫我蓋個章，意思就是要借用他的牌照，被告乙○○同意後，我就請 黃建超 幫我拿標單及其他文件過去請被告乙○○蓋用其公司的大、小章。審判長提示之嘉鋒通訊行標單、工程投標廠商印模單、元長鄉潭西社區守望相助設備估價書、投標廠商聲明書、切結書、工程押標金退還清冊、退還押標金申請單等文件，除工程押標金退還清冊及退還押標金申請單「存款行庫欄」上的一組嘉峰通信行大、小章是我自己刻的印章所蓋的以外，其他文件上的嘉鋒通訊行大、小章，據證人黃建超跟我說，都是黃建超拿去給被告乙○○蓋章時，被告乙○○親自蓋印的。至於本件嘉鋒通信行的報稅資料及雲林商業同業公會之會員證等證件，都是黃建超拿標單給被告乙○○蓋章時，順便跟被告乙○○拿的。投標當天我自己到雲林縣元長鄉公所投標，後來因為本件工程廢標，所以我就自己刻嘉鋒通信行的大、小章去將押標金拿回來等語（原審審判筆錄第2頁至第9頁）。
㈢證人黃建超則於原審審理時證稱：我與被告乙○○及證人甲
○○都認識好幾年了。93年10月時證人甲○○叫我拿一個信封袋過去給被告乙○○，他沒跟我說要做什麼，說只要我拿東西過去，被告乙○○就知道了，意思就是證人甲○○已經跟被告乙○○談好了。我把東西拿給被告乙○○，他也沒有說什麼，就在他的櫃檯蓋章，然後放回信封袋，他並沒有將嘉鋒通信行的大、小章一併交給我或是放進信封袋內交給甲○○。被告乙○○蓋好章後我就把他蓋好的東西帶回家了，隔天再將那個信封袋交給甲○○。至於我在調查站受詢問時是否有說被告乙○○在標單蓋印後，隨即將其公司登記之稅務資料放在信封內，因為事情經過那麼久了，我已經忘記了，不過當時在調查站陳述時我的記憶應該比現在清楚等語（原審審判筆錄第10頁至第15頁）。
㈣另案被告戴金福於96年2月7日在法務部調查局雲林縣調查站
時陳稱：「甲○○於93年10月間，拿著『元長鄉潭西社區守望相助設備』空白標函給我，要我提供信碁企業社的營利事業登記證等投標資料，且在空白標單上蓋章，由他製作標單後投標。」「我知道借牌給他人投標是違法的，認為公務機關辦理採購，多少都有借牌、圍標等情，但礙於人情壓力，且本案採購金額不高，應該沒有關係，所以才將證件借給甲○○。」等語（偵卷第8頁）。
㈤由證人甲○○上開證詞，其已自承有與被告乙○○及證人戴
金福為本件犯行，並盜刻嘉峰通信行大、小章，蓋印於該通信行之工程押標金退還清冊及退還押標金申請單「存款行庫欄」上，而為部分對自己不利之證述。如證人甲○○欲脫免自己之刑事責任，大可全然否認其有盜刻嘉峰通信行之大、小章，並偽稱本件所有嘉鋒通信行投標文件上之印文均為被告乙○○親自蓋印。且證人黃建超、戴金福等之證述情節又與證人甲○○之上開證述相符，故渠等之陳、證述均甚為可信，足以採為認定被告犯罪事實之證據。
㈥被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：
⒈依證人甲○○、黃建超於原審審理時之證述，已否認其等2
人及丙○○（證人黃建超之妻）有偽造或盜用嘉鋒通信行之大、小章，並蓋用於嘉峰通信行標單、工程投標廠商印模單、元長鄉潭西社區守望相助設備估價書、投標廠商聲明書、切結書、工程押標金退還清冊、退還押標金申請單等文件（除工程押標金退還清冊及退還押標金申請單「存款行庫欄」上的一組嘉峰通信行大、小章外）之行為。而被告乙○○亦不否認上開投標文件上之印文確實是以嘉鋒通信行之真正大、小章所蓋印（原審卷第69頁反面至第70頁）。
⒉證人黃建超既證稱其與被告乙○○及證人甲○○均已認識很
久，且其妻即丙○○又為被告乙○○之同學等情（原審審判筆錄第11頁）。則被告乙○○在受證人甲○○請託，又由證人黃建超居中幫忙之情況下，應會礙於人情壓力，而同意借用嘉鋒通信行名義及證件予證人甲○○，以供證人甲○○參與本件工程投標，應較合乎常情。
⒊證人黃建超雖證稱其妻即丙○○曾幫被告乙○○處理帳務，
惟在一般小型營利事業，業務分工並不明確，負責人掌理營業所全部事務，而自己保管營利事業大、小章及營利事業登記證、公會會員證、稅務資料之情形，所在多有（尤其依嘉鋒通信行營利事業登記證上所載之資本額僅20萬元，營業規模甚小），是不能以丙○○曾幫被告乙○○處理帳務，即認本件嘉鋒通信行標單及其他投標文件上嘉鋒通信行之真正印文，即為丙○○或證人黃建超或證人甲○○所盜蓋，亦不能認為本件嘉鋒通信行投標文件內之嘉鋒通信行營利事業登記證、雲林縣電器商業同業公會會員證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書等影本為丙○○或證人黃建超或證人甲○○所盜印及盜用。且被告亦自承系爭大、小章均在其保管中，其並未曾出借予他人，則證人丙○○或黃建超如何能有機會盜用其印章？被告所辯顯難採信。
⒋況被告乙○○於法務部調查局雲林縣調查站受詢問時陳稱：
我與甲○○不熟，僅因裝設他公司的總機系統才認識。甲○○沒有找過我，但曾經透過丙○○的先生向我請託借用嘉鋒通信行證件投標，被我拒絕等語（偵卷第5頁背面至第6頁），而被告乙○○為事業主，在他人向其借牌投標被其拒絕之情形下，應更會注意保管嘉鋒通信行之大、小章、營利事業登記證及其他證件，故嘉鋒通信行之大、小章及營利事業登記證、雲林縣電器商業同業公會會員證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書等影本，應非他人所盜用及盜印。
⒌又依證人戴金福於調查站時陳稱：「我知道借牌給他人投標
是違法的，認為公務機關辦理採購，多少都有借牌、圍標等情，但礙於人情壓力，且本案採購金額不高，應該沒有關係，所以才將證件借給甲○○。」等語，可見民間廠商為投標公共工程，彼此借牌投標之情形，並非鮮見，如證人甲○○向被告乙○○借牌被拒，證人甲○○再向他人借牌應亦非難事，並無需大費周章，藉由黃建超或丙○○，盜用嘉鋒通信行大、小章及營利事業登記證、雲林縣電器商業同業公會會員證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書等影本之必要。
⒍證人甲○○雖自承有盜刻嘉鋒通信行大、小章，並將該等印
章蓋用於本件嘉鋒通信行工程押標金退還清冊上及退還押標金申請單之「存款行庫欄」上，惟依證人 陳彩蓮 即雲林縣元長鄉承辦人於原審審理時證稱：在93年時有一個「元長鄉潭西社區守望相助設備工程」採購案是我所承辦的，從審判長提示的投標資料看來，這個標案是93年10月22日開標的，至於嘉鋒通信行工程押標金退還清冊上的日期雖然也是記載是10月22日，但是並不一定就是開標當日退還押標金，有時會延後幾天。我已經忘記是何人去領回嘉鋒通信行的押標金，依當時的作業規定或是慣例，並不需要廠商本身或是負責人本人來領回押標金，只要是投標廠商投標時及領回押標金時所蓋的章相符，就會退還押標金，經提示本件嘉峰通信行退還押標金申請單左下角的2個章，與該申請單「存款行庫欄」上的2個章，看起來並不一樣，應該是以前的作業程序比對比較沒有那麼完備，有時會有作業疏失所致等語（原審審判筆錄第15頁至第18頁）。故證人甲○○應係為求儘快領回押標金，利用元長鄉公所退還押標金核對印文作業並不完善之機會，而未再向被告乙○○借用嘉鋒通信行大、小章，即自行偽刻嘉鋒通信行大、小章並蓋用之。
㈦此外，本件並有「元長潭西設備工程」採購卷宗1宗（96保
管字第950號），嘉鋒通信行之標單、工程投標廠商印模單、元長鄉潭西社區守望相助設備估價書、投標廠商聲明書、切結書、退還押標金申請單、元長鄉公所工程採購廠商投標證件審查表等原本各1份及工程押標金退還清冊、嘉鋒通信行營利事業登記證、雲林縣電器商業同業公會會員證、財政部臺灣省南區國稅局營業人銷售額與稅額申報書等影本各1份（均見元長鄉潭西社區守望相助設備原卷所附嘉鋒通信行乙標封帶內），及葳豐實業社、信碁自動控制企業社等2家廠商之標單及其他投標文件各1份（均見元長鄉潭西社區守望相助設備原卷所附之葳豐實業社、信碁企業社以標封內）等在卷可佐。
㈧綜上，被告乙○○之辯解並不可採，本件事證已經明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：本件被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑庭會議決議可資參照）。被告乙○○所犯違反政府採購法之罪，因屬特別刑法，惟修正前後之刑法第11條均規定：
本法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反政府採購法特別刑法部分，既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上開刑法修正即有比較之必要：
㈠被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰緩提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」是修正後刑法易科罰金折算標準已由銀元100元以上300元以下即新臺幣300元以上900元以下折算1日，提高為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈡有關刑法第74條關於緩刑之規定，依據最高法院95年度第八
次刑事庭會議決議，無新舊法比較問題，應適用95年7月1日修正生效之緩刑規定。
㈢修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後
該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈣綜上，本件除無新舊法比較必要之刑法規定外，應一體適用修正前刑法之規定，對被告最為有利。
四、論罪科刑：核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義、證件投標罪。被告乙○○為政府採購法第87條第5項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同條第5項前段之指之「他人」，其與證人甲○○間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非為共同正犯；且被告乙○○與證人戴金福，係分別出借名義及證件予證人甲○○，自亦無犯意之聯絡與行為之分擔可言，公訴人認被告與戴金福係共同正犯，尚有誤會，附此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與證人甲○○、戴金福間，並非共同正犯之關係，已如前述，原審認被告與證人甲○○、戴金福係共犯政府採購法第85條第5項後段之罪，尚有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。原審酌被告之行為足以影響政府採購程序之公正，且犯後否認犯行，未見悔意，惟其並無前科，素行良好，且本件採購案之採購金額不大，又未決標等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告為本件行為係在96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，又無例外不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減其宣告刑為2分之1，再定其易科罰金折算標準。末查，被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，經此偵、審教訓應已深知警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑之暫不執行為適當，爰宣告緩刑貳年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項後段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第二庭審判長法官吳勇輝
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國97年8月8日附錄法條：政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。