裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第528號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺南看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第4號中華民國97年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第1395號、第1581號、第1729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，參罪，各罪所處之刑及沒收均如附表三所示；又販賣第二級毒品，陸罪，各罪所處之刑及沒收均如附表四所示。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之門號00000000
00、0000000000號行動電話貳支（各含SIM卡壹張）及夾鏈袋貳包均沒收，未扣案販賣第一級、第二級毒品所得共計新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟各別基於意圖牟利販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號或0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於如附表一、二所示時、地，多次以高於販入之價格，販賣微量之海洛因、甲基安非他命予 吳任 哲等人，其賣出毒品之時間、地點、次數、對象及金額等情形，分別如附表一、二所示。嗣警方於96年10月2日上午6時8分許，持搜索票，前往乙○○位於臺南縣白河鎮詔安里12號住處執行搜索時，當場查獲上開門號0000000000號、0000000000號行動電話（含SIM卡各1張）及其所有供販賣安非他命所用之夾鏈袋2包。而乙○○於遭查獲後向臺南縣白河分局供出其海洛因、甲基安非他命來源為 曾慧瑜 ，因而破獲曾慧瑜販賣第一級、第二級毒品。
二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案認定事實所引用之言詞及書面證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告乙○○對於上開販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱（見原審卷第26、63頁，本院卷第36頁、第88-91頁），核與證人 吳家揚 、 林群殷 、 黃慶輝 、 鍾興木 、 鄭世明 、 馬崇棋 、 曾珮宸 及 張志雄 於警詢時或偵查中結證證述之情節相符，且有上開門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察書、通訊監察譯文及申請人資料在卷足佐，再有上開行動電話2支（含SIM卡2張）及夾鏈袋2包扣案可憑，此外，復有查獲照片4張復卷堪佐，另參以海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，又海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，屬違禁物，無論持有、販賣均將遭刑罰之制裁，且販賣海洛因、甲基安非他命非可公然為之，均有其獨特之販售路線及管道，而販毒者復可任意增減其分裝之數量，每次買賣之價量，亦隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，故海洛因、甲基安非他命物稀價昂，政府查禁森嚴，再加以販賣犯行罪重刑峻，被告與購買毒品者並非至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售，是被告前開販賣行為顯有營利意圖。綜上，足證被告前開自白與事實相符而可採信，本件事證明確，被告多次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○關於如附表一所示犯行，均係犯毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，又關於如附表二所示犯行，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告各該販賣前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按94年2月2日修正公佈，而於95年7月1日施行之刑法，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。即所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之（最高法院96年度台上字第3134號、96年度台上字第1850號判決意旨參照）。查本件被告販賣予同一販賣對象之數次行為，因對象特定同一，且毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，施用毒品者因對毒品成癮，本具有反覆需要毒品之特質，其本質上則可認基於同一販賣第一級、第二級毒品之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具有一個反覆、延續實行之特徵，社會生活經驗中該犯罪常伴隨反覆實行之常態等事項，於犯罪上應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。又被告所犯如附表一所示3次販賣第一級毒品海洛因及如附表二所示6次販賣第二級毒品甲基安非他命，因對象不同，乃各自獨立之行為，應予分論併罰。
㈢又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可稽，素行尚好，且被告於偵審中坦承犯行，深具悔意，復揆之被告所犯販賣海洛因罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販賣海洛因之對象僅為3人，販賣次數及數量非鉅，販賣所得僅6,000元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣海洛因罪行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，故就上開販賣海洛因部分各次犯行，依刑法第59條及刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，各減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，供出毒品
來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成效，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定（最高法院89年度台上字第3970號判決參照）。經查：被告所供出其第一級、第二級毒品來源即案外人曾慧瑜乙節，業經臺灣臺南地方法院檢察署以97年度偵緝字第339號偵查起訴曾慧瑜販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有臺南縣警察局白河分局97年6月7日南縣白警偵字第0970006033號函附刑事案件報告書及臺灣臺南地方法檢察署97年6月12日南檢瑞列96營偵字第1395號函附該起訴書，是被告之供出毒品來源，依毒品防制條例第17條之規定，得減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原審以被告多次販賣第一級毒品、第二級毒品予 吳任哲 等人，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告業已供出毒品來源，依法得予減輕，已如前述，原審疏未審酌及此，而未依法減輕被告刑責，尚有未洽。㈡被告販賣予同一販賣對象之數次行為，因對象特定同一，且毒品具有成癮性，施用毒品者因對毒品成癮，本具有反覆需要毒品之特質，其本質上則可認被告係基於同一販賣第一級、第二級毒品之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之販賣行為，社會生活經驗中該犯罪常伴隨反覆實行之常態，已如前述，於犯罪上應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪，原審就被告前開所為販賣予同一對象之數次犯行，予以分論併罰，自有未洽。㈢門號0000000000行動電話（含SIM卡1張）雖係案外人 張英汝 申裝，有通聯調閱查詢單一紙附卷可憑（見白河分局南縣白警偵字第0961000943號警卷第
4、111），而非被告所申裝，惟該SIM卡是朋友贈與被告，手機則為被告所有，業據被告供明在卷（本院卷第92頁），是堪認該手機（含SIM卡）為被告所有，應併予沒收。㈣各罪應沒收之物，應於各罪項下併予宣告，原判決就應沒收之物漏未於各罪項下併予宣告，亦有疏漏。被告上訴意旨，指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條予以減輕為不當，為有理由；且原判決另有前開㈡至㈣可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告各該販賣毒品之價格、數量、所得，販賣毒品戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品牟利，犯罪動機不良，被告於偵審中承認犯行暨被告之素行、智識程度及生活情況等一切情狀，就其如附表一、二所犯各罪，分別量處如附表三、四所示之刑，並定應執行之刑，以示儆懲。末按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告販賣第一級、第二級毒品所得（各罪所得詳如附表一、二所示）未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話2支（各含SIM卡1張）係被告所有（參見臺南縣警察局白河分局南縣白警偵字第0960000943號警卷第110頁通聯調閱查詢單及本院卷第92頁），且供販賣如附表一、二所示毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；扣案之上開夾鏈袋2包，亦係被告所有且供販賣安非他命所用之物品，業據被告於偵查中供承無訛（見臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第1395號卷第3頁），同依上開條例第19條第1項之規定沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第9款、刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第二庭審判長法官吳勇輝
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國97年8月8日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：販賣海洛因部分┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│販賣之時間、地點、次數、對象、金額│├──┼─────────────────────────────────┤│1│乙○○基於意圖營利販賣海洛因之犯意，於96年8、9月間，以門號00000000│││18號行動電話為聯絡工具，分別在臺南縣白河鎮玉豐里林初埤附近，以高於│││販入價格之每包新台幣（下同）500元代價，將微量海洛因各1小包賣予吳任│││哲，共5次，販賣所得共2,500元。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│乙○○基於意圖營利販賣海洛因之犯意，於96年8、9月間，以門號00000000│││18號行動電話為聯絡工具，在臺南縣白河鎮玉豐里林初埤附近，以高於販入│││價格之新台幣（下同）500元代價，將微量海洛因1小包賣予吳家揚1次，販│││賣所得共500元。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│乙○○基於意圖營利販賣海洛因之犯意，於96年9月16日、17日、18日，以│││門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別在臺南縣白河鎮烏樹林往白河│││鎮路邊、同鎮新營客運白河站等處，以高於販入價格之每包新台幣（下同）│││1,000元代價，將微量海洛因各1小包賣予林群殷，共3次，販賣所得共3,000│││元。│└──┴─────────────────────────────────┘附表二：販賣甲基安非他命部分┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│販賣甲基安非他命之時間、地點、次數、對象、金額│├──┼─────────────────────────────────┤│1│乙○○基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於96年9月14日上午11時許│││、同年月16日上午11時餘許及同年月22日下午2時許，以門號0000000000號│││行動電話為聯絡工具，分別在臺南縣白河鎮與後壁鄉交界之「小南海普陀寺│││」，以高於販入價格之每包新台幣（下同）1,000元代價，將微量安非他命│││各1小包賣予黃慶輝，共3次，販賣所得共3,000元。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│乙○○基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於96年9月16日、17日、18│││日，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別在臺南縣白河鎮詔安里│││六八號附近、同鎮玉豐里林初埤附近，以高於販入價格之每包新台幣（下同│││）1,000元代價，將微量安非他命各1小包賣予鍾興木，共3次，販賣所得共│││3,000元。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│乙○○基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於96年9月15日上午9時許、│││同年月16日下午3時許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於同年│││月21日上午9時許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別在臺南│││縣白河鎮詔安里68號前、同鎮玉豐里林初埤附近等處，以高於販入價格之每│││包新台幣（下同）1,000元代價，將微量安非他命各1小包賣予鄭世明，共3│││次，販賣所得共3,000元。│├──┼─────────────────────────────────┤│4│乙○○基於意圖營利販賣安非他命之犯意，於96年8月間，以門號000000000│││8號行動電話為聯絡工具，分別在臺南縣白河鎮市區等處，以高於販入價格│││之每包新台幣（下同）1,000元代價，將微量安非他命各1小包賣予馬崇棋，│││共4次，販賣所得共4,000元。│├──┼─────────────────────────────────┤│5│乙○○基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於96年9月10日晚間某時、│││同年月15日晚間七時許、同年月17日晚間10時許、同年月21日晚間10時許及│││同年月23日凌晨某時，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別在臺│││南縣新營市○○街「永強跆拳道館」T型路口，以高於販入價格之每包新台│││幣（下同）1,000元代價，將微量安非他命各1小包賣予曾珮宸，共5次，販│││賣所得共5,000元。│├──┼─────────────────────────────────┤│6│乙○○基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於96年9月17日上午10時許│││及同年月21日晚間10時許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別│││在臺南縣白河鎮內角里關帝廳附近、同鎮玉豐里傢俱行附近等處，以高於販│││入價格之每包新台幣（下同）500元代價，將微量安非他命各1小包賣予張志│││雄，共2次，販賣所得共1,000元。│└──┴─────────────────────────────────┘附表三（被告販賣第一級毒品之罪刑）┌──┬──────┬────────────────────┬─────┐│編號│罪名│宣告刑及沒收│備註│├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│1│被告販賣第一│處有期徒刑玖年。扣案之門號0000000000號│犯罪事實即│││級毒品│行動電話（含晶片卡壹張）壹支沒收；未扣案│為附表一編││││之販賣第一級毒品所得之新臺幣2,500元，應│號1所載。││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│2│被告販賣第一│處有期徒刑玖年。扣案之門號0000000000號│犯罪事實即│││級毒品│行動電話（含晶片卡壹張）壹支沒收；未扣案│為附表一編││││之販賣第一級毒品所得之新臺幣500元，應沒│號2所載。││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│3│被告販賣第一│處有期徒刑玖年。扣案之門號0000000000號│犯罪事實即│││級毒品│行動電話（含晶片卡壹張）壹支沒收；未扣案│為附表一編││││之販賣第一級毒品所得之新臺幣3,000元，應│號3所載。││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。││└──┴──────┴────────────────────┴─────┘附表四（被告販賣第二級毒品之罪刑）┌──┬──────┬────────────────────┬─────┐│編號│罪名│宣告刑及沒收│備註│├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│1│販賣第二級毒│處有期徒刑肆年。扣案門號0000000000行動電│犯罪事實即│││品│話（含晶片卡壹張）壹支及夾鏈袋2包均沒收│為附表二編││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣3,00│號1。││││0元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│2│販賣第二級毒│處有期徒刑肆年。扣案門號0000000000行動電│犯罪事實即│││品│話（含晶片卡壹張）壹支及夾鏈袋2包均沒收│為附表二編││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣3,00│號2。││││0元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│3│販賣第二級毒│處有期徒刑肆年。扣案門號0000000000行動電│犯罪事實即│││品│話（含晶片卡壹張）壹支及夾鏈袋2包均沒收│為附表二編││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣3,00│號3。││││0元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│4│販賣第二級毒│處有期徒刑肆年。扣案門號0000000000行動電│犯罪事實即│││品│話（含晶片卡壹張）壹支及夾鏈袋2包均沒收│為附表二編││││；未扣案之販賣二級毒品所得之新臺幣4,000│號4。││││元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│5│販賣第二級毒│處有期徒刑肆年。扣案門號0000000000行動電│犯罪事實即│││品│話（含晶片卡壹張）壹支及夾鏈袋2包均沒收│為附表二編││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣│號5。││││5,000元，應沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償之。││├──┼──────┼────────────────────┼─────┤│6│販賣第二級毒│處有期徒刑肆年。扣案門號0000000000行動電│犯罪事實即│││品│話（含晶片卡壹張）壹支及夾鏈袋2包均沒收│為附表二編││││；未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣1,00│號6。││││0元，應沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償之。││└──┴──────┴────────────────────┴─────┘