裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第110號刑事判決
裁判日期：民國89年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更（一）字第一一○號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第二０五三號，中華民國八十六年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第五二七０號及移請併案案號八十六年度偵字第一四九七四號、第一六六四五號、八十七年度偵字第八四六一號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案如附表編號一、二、三所示之施用毒品工具均沒收，編號四所示之毒品沒收並銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於同年十一月二十三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十四年三月初起，至八十六年三月十三日止（其中八十五年二月七日晚上八時五十分為警查獲時起，至同年月八日獲准交保時止、八十五年十月二十三日下午四時許為警查獲時起，至同年十二月十八日獲准交保時止、八十六年元月十七日下午五時許為警查獲時起，至同日獲准交保時止除外），先後在臺北縣○○鎮○○○路○巷○○號住處、臺北縣蘆洲市○○路○巷○號、臺北縣蘆洲市○○路○○○號旁邊樓梯間等處，連續多次將毒品海洛因以美娜水稀釋後，以針筒注射手臂之方式，施用毒品海洛因於體內。嗣先後於八十五年二月七日晚上十時許，為警在臺北縣○○鎮○○○路○巷○○號住處查獲乙○○、 張麗玲 （另案處理），並自乙○○身上查扣如附表編號一所示供其施用毒品海洛因所用之工具削頭塑膠管二支、繼之於八十五年十月二十一日，經警在臺北縣蘆洲市○○路○巷○號查獲，並扣得其所有如附表編號二所示供施用毒品之注射針筒（含針頭）各二支，再於同年月二十三日下午四時許，經警在臺北縣蘆洲市○○路○○○號，並扣得其所有供施用毒品之注射針筒一支，另於八十六年元月十七日下午五時許，又在臺北縣蘆洲市○○路○巷○號查獲，並於八十六年三月十四日晚上十時四十分許，於同址查獲，並扣得其所有如附表編號四所示之毒品海洛因。其間並自八十四年間起，至八十六年六、七月間止，連續在臺北縣蘆洲市○○路○巷○號住處，先後多次幫助 李照明 、 張文俊 （以上二人另經他案審理）施用毒品海洛因。
二、案經台北市政府警察局暨該局大安分局、士林分局、台北縣警察局蘆洲分局先後移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴或由台灣台北地方法院檢察署檢察官報請台灣高等法院檢察署檢察長另轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實，坦承不諱，而被告於右揭時地為警查獲後所採取之尿液經送檢驗結果，均發現有煙毒反應，有尿液檢驗通知書在卷可稽。另扣案之白色粉末經送檢驗結果，確含有海洛因成分，有鑑驗通知書在卷可參。此外，並經證人李照明、張文俊供述在卷，互核一致，復有如附表標號一、二、三、四所示毒品海洛因及施用毒品海洛因所用之工具扣案足資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、原審法院適用肅清煙毒條例有關規定對被告論罪科刑原非無見。惟查，原審未及審酌檢察官另移請本院併辦之被告其他連續施用、幫助施用毒品部分。又按毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第一項第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，海洛因為第一級毒品，係在規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應令入戒治處所施以強制戒治一年，而經強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證報請停止戒治，並交付保護管束，而於強制戒治期滿或交付保護管束期滿，即應為免刑判決，此以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法規定有利於被告，自應適用該新法，從而原判決既有不當，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，自為判決。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，至其先後多次非法施用前後之非法持有海洛因之低度行為，應為非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用毒品、幫助施用毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以施用毒品一罪論處。被告前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於八十三年十一月二十三日易科罰金執行完畢，有台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷可憑，被告於前受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。而查被告因本件犯行，經本院裁定應將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經本院於八十七年八月二十四日將被告送台灣台北看守所附設勒戒處所予以觀察、勒戒，被告經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，此有台灣台北看守所附設勒戒處所出具之「有無繼續施用毒品傾向證明書」在卷可參，因而本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第二項及觀察勒戒處分執行條例第八條第二項之規定，裁定令被告入戒治處所施以強制戒治一年，嗣被告自八十七年九月二十二日起送台北戒治所強制戒治逾三月後，經該所認無繼續戒治必要，而經本院據而裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，茲查其保護管束期間至八十八年九月二十一日已期滿而未經撤銷，依毒品危害防制條例第二十三條第一項規定，自應為免刑之諭知。又扣案之如附表編號一、二、三所示物品，均係被告所有供施用毒品之工具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，另編號四所示毒品海洛因，則應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十三日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英勇法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王秀雲中華民國八十九年三月二十七日附表：
┌───┬────────┬─────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼─────────┼────────────┤│一│取用海洛因削頭塑│貳支│八十五年二月七日查獲│││膠管│││├───┼────────┼─────────┼────────────┤│二│注射針筒〔含針頭│各貳支│八十五年十月二十一日查獲│││〕│││├───┼────────┼─────────┼────────────┤│三│注射針筒│壹支│八十五年十月二十三日查獲│├───┼────────┼─────────┼────────────┤│四│海洛因│淨重零點壹捌公│八十六年三月十四日查獲││││克〔包裝重零點│││││貳柒公克〕││└───┴────────┴─────────┴────────────┘