裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1092號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1092號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告江汶真指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第25484號），及移送併案審理（108年度偵字第2762號），本院判決如下：
主文江汶真犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四宣告刑欄所示之宣告刑及附表編號一至三沒收欄所示沒收之諭知。
有期徒刑部分應執行有期徒刑參年肆月。
事實
一、江汶真明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並業經中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得販賣、轉讓，詎其仍有下述之犯行：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
107年3月25日0時24分後某時，在新北市○○區○○路○○○號3樓，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣4公克重之甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，應予補正）與 林家慶 。
㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
107年3月25日12時21分後某時，在新北市○○區○○○路附近之便利商店門口，以1,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命1包與 張家榮 。
㈢基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107
年3月29日12時24分後某時，在新北市○○區○○路某處路邊，以1,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命1包與張家榮。
㈣又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年7月31日17
、18時許，在江汶真位於新北市○○區○道路2段108號6樓之居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內供 楊堅志 （已成年）施用之方式，無償轉讓甲基安非他命與楊堅志。嗣經警循線偵得前情，而於107年8月1日22時許拘提江汶真到案，並扣得IPHONE牌行動電話2支、TAIWANMOBILE、SAMS
UNG、ASUS牌行動電話各1支。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊報告同署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告江汶真、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據而不予爭執（見本院訴字卷第73頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據㈠上揭事實欄一㈠至㈣所示犯罪事實，業據被告於偵查、本院
準備程序及審理中坦承不諱（見107年度偵字第25484號卷〈下稱偵查卷〉第223頁至第224頁；本院訴字卷第72頁、
111頁至第112頁），核與證人即購毒者林家慶、張家榮於警詢、偵查中之證述、證人即受轉讓甲基安非他命之楊堅志於偵查中證述之情節相符（見偵查卷第131頁至第133頁、第145頁至第147頁、第161頁至第165頁、108年度偵字第2762號卷第133頁至第139頁、第143頁至第151頁），並有本院通訊監察書、被告所持用門號0000000000行動電話與證人林家慶、張家榮所持用之行動電話通話之通訊監察譯文1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可稽（見偵查卷第27頁至第31頁、第47頁至第52頁、第67頁至第71頁、第123頁至第128頁），並有TAIWANMOBILE牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）1支扣案可佐，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格
，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本案被告應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間與證人林家慶、張家榮2人聯繫及交付毒品，況被告亦自承：我賣甲基安非他命給林家慶部分，是賺500元，賣給張家榮的部分是一次賺20
0元等語（見偵查卷第224頁），足見其如事實欄一㈠至㈢所載犯行，確有營利意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠事實欄一、㈠至㈢部分：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品。是核被告如事實欄一㈠至㈢部分之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於偵查及本院準備程序、審理時均自白確有本件販賣第二級毒品3次以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，爰均依該項規定減輕其刑。
⒊按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣第二級毒品犯行，係為貪圖小利，而為販賣，其行為固應予非難，然被告販賣毒品之次數僅有3次，對象亦僅有證人 林嘉慶 、張家榮2人，且被告所販賣之毒品重量、金額，並非鉅量，各次販賣毒品之利潤僅有200或500元，顯非中大盤毒梟者可資等同並論，其主觀惡性及行為之客觀社會危害性尚非重大，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認被告本件所犯3次販賣第二級毒品罪，即令依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，均爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈡事實欄一、㈣部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定的第二級毒品，依法不得持有或轉讓，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列的毒害藥品（禁藥），依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項的法定刑重於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪的法定刑，且藥事法第83條第1項分別於93年4月21日、104年12月2日修正公布並施行，亦為毒品危害防制條例的後法。則藥事法第83條第1項既為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。是核被告事實欄一、㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法亦無持有禁藥之刑罰規定，自無轉讓禁藥的高度行為吸收持有禁藥低度行為而不另論罪之問題。
㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第
二級毒品、禁藥，竟販賣、轉讓甲基安非他命與他人，對於國民健康及社會秩序已生危害，所為誠屬不該，並考量本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非鉅，所得利益非高；兼衡被告之犯罪動機、犯後坦承犯行，態度尚可，家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收㈠本件犯罪所得部分：
就事實欄一、㈠至㈢部分，被告如附表編號一至三所示販賣第二級毒品之所得分別為現金1,000元、1,000元、5,000元，此部分雖未扣案，惟屬被告之犯罪所得，核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次販賣第二級毒品部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
㈡本件供犯罪所用之物：
本件被告如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品罪部分，其持用之扣案TAIWANMOBILE牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），係其所有供犯上開販賣第二級毒品犯行所用之物，此經被告坦承不諱，並有證人林家慶、張家榮於偵查中之證述，監聽譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第二級毒品罪部分，併予分別宣告沒收。其餘扣案之行動電話，並無事證證明與本案有何關聯，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴人以108年度偵字第2762號移送本院併案審理部分，與被告經起訴之如事實欄所載犯行，為同一事實，亦予敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國108年3月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國108年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
500萬元以下罰金。附表┌──┬───────┬───────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│沒收│├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤│一│事實欄一、㈠│江汶真販賣第二級毒品，│扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話壹支││││處有期徒貳年。│（含0000000000門號SIM卡│││││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│││││伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤│二│事實欄一、㈡│江汶真販賣第二級毒品，│扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話壹支││││處有期徒壹年拾月。│（含0000000000門號SIM卡│││││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│││││壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤│三│事實欄一、㈢│江汶真販賣第二級毒品，│扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話壹支││││處有期徒壹年拾月。│（含0000000000門號SIM卡│││││壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│││││壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤│四│事實欄一、㈣│江汶真明知為禁藥，而轉│無。││││讓，處有期徒刑柒月。││└──┴───────┴───────────┴─────────────────┘