臺灣新北地方法院107年度簡上字第1160號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第1160號刑事判決

裁判日期：民國108年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第1160號上訴人即被告 徐啓雄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國
107年8月27日本院107年度簡字第5314號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第3524號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐啓雄施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，驗餘淨重共零點陸零貳捌公克）及殘渣袋貳個均沒收銷燬；扣案之玻璃球吸食器參個沒收。
事實
一、徐啓雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月21日晚間某時，在新竹縣竹北市某旅社內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月24日3時10分許，在新北市新莊區環狀線頭前庄捷運站1號出口，因另案涉犯竊盜案件為警逮捕，徐啓雄在有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，主動供述其持有第二級毒品甲基安非他命之事實，而帶同警方至其當時所居住位在新北市○○區○○○路○○號「ＯＯＯＯ」ＯＯ室，扣得其施用所餘而持有之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共0.6041公克，驗餘淨重共0.6028公克）、玻璃球吸食器3個及殘渣袋2個，並向警坦承前揭施用第二級毒品犯行，自首並接受裁判，復經警採集其尿液檢體送驗結果，發現呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告則於本院準備程序表示對於證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力等語（見本院107年度簡上字第1160號卷，下稱本院簡上卷，第85頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告徐啓雄於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署107年度毒偵字第3524號卷，下稱毒偵卷，第6頁至7頁、41頁；本院簡上卷第85頁、133頁至134頁），且被告於107年4月24日為警採集其尿液送驗（尿液檢體編號：D0000000），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司出具之ＯＯ年Ｏ月Ｏ日00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、採尿同意書各1份（見毒偵卷第19頁至20頁、46頁）在卷可稽，而被告於上開時、地遭警查獲時，扣得事實欄一之第二級毒品，及供本件施用毒品所用之玻璃球吸食器、殘渣袋等物，有新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片等件（見毒偵字第12頁至16頁、21頁至26頁）附卷足憑，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命反應，淨重共0.6041公克，取0.0013公克鑑驗用罄，驗餘淨重共0.6028公克等節，有臺北榮民總醫院ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯ字第00000000號毒品成分鑑定書（見本院107年度簡字第5314號卷，下稱本院簡字卷，第59頁）在卷可參。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告施用第二級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104年度台非字第213號、105年度台非字第26號判決意旨參照）。經查：被告前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第951號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月23日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以99年度毒偵緝字第719號、720號、721號、722號、723號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之
103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第2083號判處有期徒刑4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是被告既曾於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內、再犯施用毒品犯行，則本件如事實欄一所示施用第二級毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨已不相符，自應予以追訴處罰。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得非法持有或施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前、後，非法持有第二級毒品之低度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前因：⒈施用毒品案件，經本院以103年度簡字第2083
號判決判處有期徒刑4月確定；⒉因竊盜案件，經本院以10
2年度審簡字第262號判決判處有期徒刑3月確定；⒊因竊盜案件，經本院以103年度審易字第2510號判決判處有期徒刑8月確定，前述⒈至⒊罪，經本院以104年度聲字第581號裁定應執行有期徒刑1年1月確定。復因⒋施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4621號判決判處有期徒刑4月確定；⒌施用毒品案件，經本院以103年度簡字第5376號判決判處有期徒刑4月確定；⒍施用毒品案件，經本院以103年度審易字第4502號判決判處有期徒刑5月確定，前述⒋至⒍罪，經本院以104年度聲字第1410號裁定應執行有期徒刑11月確定，並與前述有期徒刑1年1月部分接續執行，於105年5月26日因縮短刑期假釋出監，並於105年7月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；是以，本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄，多為施用毒品之罪，與本案罪名、犯罪類型完全相同，是認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查證人即新莊分局頭前派出所警員古一翔於本院審理時具結證稱：107年4月24號凌晨3點多，伊接獲民眾報案，被告把風準備要偷電纜，伊就跟其他警員到新莊區環狀線頭前庄捷運站1號出口，確實有逮捕被告，逮捕時有對被告搜索，他身上沒有違禁物，我們把他帶回頭前派出所，有查出被告是毒品通緝人口，伊詢問被告還有沒有毒品放在哪裡，被告說有毒品放在他所住三重區新舍商旅的房間內。被告在頭前派出所跟伊講之前，其實我們沒有具體的合理懷疑他可能持有毒品，後來被告就主動帶我們去，是伊跟另外1位同事 李家威 依照被告指引一起到新舍商旅747室，確實在他的房間有搜到甲基安非他命2包、殘渣袋2個、玻璃球吸食器3個，要是被告沒有主動跟我們講他的毒品是放在新舍商旅747室，並且主動帶我們去，其實我們不可能有具體的證據知道他還持有毒品，甚至施用毒品等語（見本院簡上卷第122頁至129頁），且警詢筆錄亦有此等被告自首及同意帶同警方進入ＯＯＯＯＯＯ室房間內搜索，並扣得上開物品之記載（見偵字卷第6頁），則被告當日固因另涉犯竊盜案而為警查獲，惟其主動告知在住宿之旅館房間內持有毒品前，員警並未於被告之身體查獲毒品，或有何在衣物等處顯露疑似持有或施用毒品之痕跡，亦未有明顯毒癮發作或精神狀態異常之情形，而證人古ＯＯ證述被告另因毒品案件遭通緝，而詢問其是否尚於何處持有毒品等節，充其量僅係其基於長期執行警察勤務而接觸、查緝施用毒品人口之經驗，所為之個人觀察及主觀推測，尚難認已有確切之根據得為合理懷疑被告涉有本案施用、持有毒品等嫌疑。是被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開施用及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動供出持有毒品之事實，並帶同員警至住宿之旅館房間內將其持有之第二級毒品甲基安非他命及殘渣袋、吸食器交予警員查扣，復向警坦承其有施用第二級毒品之事實並接受裁判，自合於刑法第62條前段關於自首之要件，爰依該條規定減輕其刑，並先加後減之。
三、沒收：按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。次按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。經查：
㈠扣案如白色或透明晶體2包（淨重共0.6041公克，取0.0013
公克鑑驗用罄，驗餘淨重共0.6028公克）經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。再扣案殘渣袋2個（毛重0.2986公克），經送臺北榮民總醫院鑑定，以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分析，檢出甲基安非他命成分等情，亦有上揭毒品成分鑑定書在卷可考（見本院簡字卷第59頁），亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。㈡扣案之玻璃球吸食器3個，則係被告所有且供施用第二級毒
品甲基安非他命所用之物，業據其供陳在卷（見本院簡上卷第131頁），爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌之事項：㈠原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑
，固非無見；惟原審疏未審酌被告在有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，即主動向警自首其施用及持有第二級毒品等犯行之事實，致未依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，尚有未洽，被告執此提起本件上訴，為有理由，自應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。
㈡又原審疏未審酌扣案殘渣袋2個業經送請鑑驗，結果檢出含
甲基安非他命成分，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，則原審就此部分所為依刑法第38條第2項宣告沒收之諭知，尚有未妥。被告上訴雖未指摘此部分，然此部分既為上訴效力所及，且有上開可議之處，自應由本院將原判決沒收部分予以撤銷，改諭知如主文第2項所示。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件歷
經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，且除上開於本件構成累犯之施用毒品前案紀錄外，尚於105至10
6年因施用毒品案件，先後經⒈本院105年度審簡字第2574號判決判處有期徒刑5月確定；⒉本院106年度審簡字第52
1號判決判處有期徒刑4月確定；⒊本院106年度審簡字第1185號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月，嗣經上訴，經本院106年度簡上字第1202號判決上訴駁回而確定；⒋本院106年度審簡字第1865號判決判處有期徒刑
4月確定；⒌本院107年度簡字第1987號判決判處有期徒刑
4月、3月，應執行有期徒刑5月；⒍臺灣桃園地方法院10
7年度審易字第767號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月；⒎本院107年度簡字第2303號判決判處有期徒刑4月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，詎仍漠視法令禁制，再次施用第二級毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常伴隨相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，兼衡其素行，坦承犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、自 陳業工 、家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
中華民國108年3月27日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳金鳳中華民國108年3月27日