裁判字號：臺灣桃園地方法院102年聲字第649號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定102年度聲字第649號異議人即受刑人 張勝 和上列異議人即受刑人因竊盜案件，以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行之指揮（桃檢秋丁101執聲他1850字第095322號函文內容）為不當，聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人 張勝和 於民國83年間，因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以83年度重訴字第33號判決各判處有期徒刑15年及拘役30日確定，其中有期徒刑15年部分，因撤銷假釋仍執行殘刑中，故拘役部分依最高法院88年第4次刑事庭會議決議意旨，上開有期徒刑15年部分之殘刑既未執行完畢，則拘役部分應認為尚未執行完畢，且上開竊盜罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定得予減刑，然臺灣桃園地方法院檢察署檢察官竟以101年11月1日桃檢秋丁101執聲他1850字第095322號函覆異議人稱上開拘役部分業經以異議人曾受羈押之日數折抵而執行完畢，無從再予減刑，異議人認該函文內容所示執行之指揮顯有不當，爰依法聲明異議云云。
二、按依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項定有明文。
三、經查：㈠異議人於83年間因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經本院
以83年度重訴字第33號判決各判處有期徒刑15年及拘役30日，並於83年9月22日確定在案，其中拘役30日部分，以異議人於該案自83年6月12日起至同年7月11日止之羈押日數折抵刑期而執行完畢；有期徒刑15年部分，以異議人於該案自83年7月12日起至同年9月21日止之羈押日數折抵刑期72日，於83年9月22日起算刑期，復於90年3月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷假釋而須執行殘刑8年3月13日，現仍未執行完畢等情，有上開刑事判決影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表、83年10月18日83年執甲字第5099號臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本各1份附卷可稽，並經本院調取臺灣桃園地方法院檢察署83年度執字第5099號、90年度執更字第901號、100年度執更緝字第4號等執行卷宗全卷核閱無訛，可知異議人就上開拘役30日部分之刑期確已執行完畢，雖此部分竊盜犯行之犯罪時間在96年4月26日以前，且非經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑
1年6月之刑，然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項之規定，得適用該條例減刑之罪，須以該罪尚未執行完畢為前提，是異議人所犯上開判處拘役30日之竊盜罪既已執行完畢，則檢察官自無從依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定聲請法院為減刑裁定。
㈡又按最高法院88年第4次刑事庭會議決議內容為：刑法第79
條之1第1項規定「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第3項規定「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」，則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，題設情形，被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，併合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內，其於執行逾甲罪刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依上開說明，不應論以累犯。是該決議內容所適用者乃二以上『徒刑』併執行而於合併計算執行期間假釋之情形，且刑法關於假釋之規定係針對『有期徒刑』所設之寬典，與拘役刑無關，既然異議人經假釋者係上開違反懲治盜匪條例所判處之有期徒刑15年，已如前述，則異議人上開竊盜拘役30日部分，自與異議人所受假釋無關，該拘役30日部分既以羈押日數折抵而執行完畢，不因異議人徒刑部分假釋經撤銷之殘刑尚未執行完畢而受影響，故異議人以上開決議主張拘役30日部分仍未執行完畢，顯有誤會。
㈢至異議人另以94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之
刑法第51條第10款之規定，主張上開拘役30日部分應不予執行。惟上開拘役30日部分若仍應執行，則因已執行完畢，而無從依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑；若不應執行，則無適用上開減刑條例減刑之必要，是異議人所指此節，並不影響上開拘役30日部分，不能適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑之結果，且與異議人所聲明異議之臺灣桃園地方法院檢察署桃檢 秋丁執 聲他1850字第095322號函文內容所示檢察官執行之指揮無關，併予敘明。
四、綜上所述，本件檢察官執行之指揮（即未就異議人上開竊盜罪所處拘役30日部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定向法院聲請減刑裁定），並無不當或違法之處，聲明異議意旨猶執前詞，指摘檢察官執行之指揮未當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國102年3月29日
刑事第十二庭法官黃珮如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官洪明煥中華民國102年4月1日