裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1132號刑事判決
裁判日期：民國92年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一一三二號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第七三九號中華民國九十二年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度營偵字第二０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○基於概括犯意，分別於九十年十二月一日零時許、九十一年二月十五日零時許，在臺南縣安定鄉蘇厝村堤岸邊，及九十一年十月四日十一時許，在臺南市安南區和順國中校門前，連續三次販賣第二級毒品安非他命予乙○○施用。嗣因乙○○經警查獲施用毒品犯行，並供出其所施用毒品係向甲○○購得，經警循線查獲，並分別在其身上及其臺南市○○區○○路五段二七六巷四九號租屋處，扣得安非他命八小包，計重二．三公克，及塑膠吸管分裝毒品用匙二支、夾鏈塑膠袋七十四個等物。因認其涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品罪嫌無非係以：證人乙○○於警詢時供詞及乙○○與被告甲○○通聯紀錄，與臺南縣警察局學甲分局員警持搜索票在被告身上及其租屋處查扣安非他命八小包，計重二．三公克，及塑膠吸管分裝毒品用匙二支、夾鏈塑膠袋七十四個，為其所憑論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理，合先敘明。
四、訊之被告甲○○堅決否認涉有前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命給乙○○，可能係因伊曾向乙○○借五千元未還，誣指伊販賣毒品等語。經查：
㈠按施用第二級毒品罪安非他命，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品
危害防制條例第十七條第二項定有明文。因此關於販賣安非他命案件，吸用者所為曾向被告購買安非他命之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。
㈡本案公訴人係依證人乙○○於警詢所供述其曾於前揭時、地向被告購買第二級毒
品安非他命為據。並經檢察於九十二年十月十三日前往臺灣臺南看守所訊問時亦為相同之陳述，然證人乙○○經本院審理行交互詰問時，已坦承受承辦警員誤導而為不實供述，是證人乙○○於警詢所證，顯難為被告不利之證據。雖公訴人於辯論終結後再度前往看守所訊問乙○○，而乙○○則又證述向被告購買第二級毒品，惟證人既經本院於辯論期日具結，經交互詰問方式直接審理，其證據價值，由法院判斷。參酌證人乙○○所供述，其向被告購買毒品時間之間距，分別為九十年十二月一日、九十一年二月十五日九十一年十月四日，期間相隔長達二個半月及七個半月，每次均購買一千元，核與毒品施用者購買毒品之次數、用量等情形有間，足認其於警詢及偵訊所為供詞，要難採信，公訴人聲請再開辯論，並對被告與證人隔離訊問及對被告測謊，顯無必要，併此敘明。
㈢被告於九十一年十月三日晚間零時四十分時許起至同年月六日凌晨三十三分許止
，確曾以其所有0000000000號行動電話門號與乙○○所有0000000000號行動電話門號通話十次，此有甲○○所有0000000000號電話通聯紀錄在卷可憑。惟此通聯紀錄雖可證明被告與乙○○曾於九十一年十月四日至同年月六日間，以手機密切聯繫，但尚未能證明二人係在進行毒品交易。況依被告前揭門號通聯紀錄所示基地台位置，可知九十一年十月四日上午十一時許，被告係在臺南縣安定鄉中沙村沙崙二八之二號六樓附近。與乙○○所供稱：九十一年十月四日十一時許，二人在臺南市安南區和順國中校門前進行毒品交易乙節，則不相符。故乙○○此部分供詞，有嚴重瑕疵，更不足採。
㈣臺南縣警察局學甲分局雖於被告身上及租屋處搜得安非他命八小包，計重二．三
公克，當可據此推論該八小包安非他命確屬被告所有無誤，然並無其他積極證據，足以佐證該八小包安非他命即係被告欲販賣他人之毒品。再被告本身亦有施用安非他命，現仍在臺灣臺南戒治所戒治中，而扣案安非他命之數量僅八小包計重
二．三公克等情，是其所辯，該等安非他命供己施用，亦屬可能，要難僅憑扣案小量安非他命及有塑膠吸管分裝毒品用匙二支、夾鏈塑膠袋七十四個等物，即遽論被告有販賣毒品犯行。
五、綜上所述，被告甲○○所辯，尚屬可信。自難僅據證人乙○○於被查獲施用毒品後，圖減刑責，所為不實指證，以及扣押少量第二級毒品安非他命、夾鍊袋等物，即遽認被告有販賣第二級毒品安非他命犯行。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指訴販賣第二級毒品罪嫌，應屬不能證明，原審因予諭知無罪，並敘明扣案第二級毒品安非他命八小包（計重二‧三公克），因被告甲○○尚有施用第二級毒品安非他命犯行，應由檢察官另行依法處理，爰不為沒收併銷燬之諭知。本院經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官李良倩中華民國九十二年十一月十八日