裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第22號刑事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第22號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王義華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第2916號），本院判決如下：
主文王義華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、王義華基於施用第一級毒品之犯意，於民國104年4月1日上午9時2分許為臺灣新北地方法院檢察署觀護人對其執行保護管束處分採尿回溯前26小時內某時(不含採尿期間)，在臺灣地區境內某處，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於104年4月1日上午9時2分許，經該署觀護人對其執行保護管束處分採集尿液後送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察長核令臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查公訴人、被告王義華均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查採用之證據，均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告王義華固坦承於104年4月1日經觀護人通知到場採尿送驗之事實不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我母親 劉泠蘭 說大約在104年3月底，我弟弟 王明坤 於我睡覺的時候，在旁邊施用海洛因，我可能因此聞到，我並沒有施用海洛因 云云 。
二、經查，本件被告於104年4月1日上午9時2分許曾至臺灣新北地方法院檢察署採尿室接受採尿，該尿液瓶係由被告親自封緘，對於採尿流程並無意見等情，業據被告於本院準備程序時供述明確（本院105年度訴緝字第22號卷第11、73頁；下稱本院卷），嗣被告尿液經警送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司分別以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法交互檢驗，檢出其尿液確呈嗎啡陽性反應，濃度為557ng/ml，有該公司104年4月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）各1份附卷可稽（偵卷第2、3頁），而該公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中鴉片類藥物（可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。且按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第811488
5號函敘明綦詳。茲參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明，再衡諸目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，被告所施用之毒品係海洛因之事實，已可認定，本件被告之尿液既經氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈嗎啡陽性反應，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足認被告在經採尿前之26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
三、至被告雖以前詞置辯，否認其有施用海洛因云云。惟查，吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然按檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應；又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸受劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸毒者，此經法務部調查局第六處以（82）發技一字第4153號函及行政院衛生署管制藥品管理局於97年8月6日以管檢字第0000000000號函分別釋明在案。是以被告倘與其胞弟王明坤同居一室，且王明坤恰以抽煙之方式施用海洛因，以二手煙可能存在之低劑量煙毒，被告之尿液應不致檢驗出嗎啡陽性反應為是，故被告以此為辯，已無足取。況縱認吸入海洛因之二手煙，尿液中仍有可能檢出嗎啡陽性反應，然警方採集被告尿液送驗結果，被告尿液呈現嗎啡陽性反應，其濃度達557ng/ml，高於判定為陽性之闕值300ng/ml，顯見被告尿液中含有之嗎啡濃度，並非吸入二手煙者可能呈現之「極低」濃度，益徵被告應確有施用海洛因至明，被告辯稱係誤吸胞弟王明坤之二手煙云云，並無可採。
四、本院依被告聲請傳喚王明坤、劉泠蘭到庭作證，證人王明坤雖於本院審理中證稱：我有於104年4、5月間，在住處房間以香菸方式施用海洛因，當時被告在旁邊床上睡覺云云（本院卷第137、138頁），另證人劉泠蘭則於本院審理中證稱：我於104年3、4月還是4、5月的時候，晚上起來上廁所，2次看到王明坤以香菸方式吸食毒品，被告則睡在旁邊云云（本院卷第171、172頁）。惟查，關於被告如何得知王明坤有於被告睡覺時在一旁施用海洛因，導致被告吸入海洛因二手菸乙節，被告先於本院準備程序中供稱：我跟我母親（劉泠蘭）說我驗尿呈陽性反應，我母親則稱有看到弟弟在房間抽菸，但沒有說時間點云云（本院卷第74頁），然對此，證人劉泠蘭則證稱：我並沒有特別跟被告說有看到王明坤在房間抽菸的事情等語（本院卷第173頁），是被告對於如何得知上情之緣委即與證人劉泠蘭所述不符，且依被告所述，劉泠蘭既未告知被告關於目擊王明坤施用海洛因之時間，被告如何辯稱係因王明坤於104年3月底在旁施用海洛因影響其驗尿結果，足認被告所辯情詞顯有疑問。又針對劉泠蘭所目擊王明坤在被告睡覺時在旁施用海洛因之過程，證人王明坤先證稱：我於104年4、5月間有1、2次在家裡的房間，把海洛因放在香煙裡面吸食，時間無法確定，我當時站在房間窗戶旁邊，窗戶只開一個小縫，我是對著打開小縫的窗戶施用海洛因，被告則在旁邊的床上睡覺云云（本院卷第136至138頁），證人劉泠蘭則證稱：我於104年3、
4月還是4、5月的時候，有2次在晚上起床上廁所時，去被告與王明坤的房間，看到王明坤坐在床上吸菸，被告則睡在旁邊，我知道那是在吸食毒品，這件事情是發生在我104年6月麵攤收掉的前1個月云云（本院卷第171、172頁），是證人王明坤、劉泠蘭對於王明坤施用海洛因之時間，均無法特定，自難據此推認被告於104年4月1日遭採集尿液中之嗎啡陽性反應，係遭受王明坤在旁施用海洛因所導致，且證人劉泠蘭對於所目擊王明坤施用海洛因之時間先後證稱「3、4月」、「4、5月」及「6月麵攤收掉前1個月（即5月）」等3種版本，其證述顯有瑕疵，再者對於王明坤施用海洛因之位置，證人王明坤、劉泠蘭所述亦相矛盾，難以採信，再者，證人王明坤、劉泠蘭分為被告之胞弟及母親，亦有勾串迴護被告之動機，自難期待渠等針對至親犯行為真實證述，是證人王明坤、劉泠蘭既無法特定王明坤施用海洛因之時間，且彼此間所證述關於王明坤施用海洛因之時間及當時在房間所處位置，亦有矛盾，證人間證述內容均有瑕疵可指，不足採信，自難為有利被告之認定。
五、被告前①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第3270號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月2日釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第500號為不起訴處分確定；再②因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第3310號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定送強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治，而於92年1月29日出監併付保護管束，復經同法院撤銷停止戒治之裁定，而於同年10月27日入所戒治，迄至93年1月9日因毒品危害防制條例修正而經釋放，刑責部分則經同法院以91年度訴字第1277號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，足徵被告於首次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形，則本次被告再度施用第一級毒品，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定再犯之情形，而應依法追訴。
六、綜上，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之法律適用
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
二、累犯之認定㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，(非屬合併處罰範圍)者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨(錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院於103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。
㈡查被告前①因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字
第1368號判決判處有期徒刑8月，嗣先後經臺灣高等法院以
101年度上訴字第2981號、最高法院以102年度台上字第56
0號判決上訴駁回確定（下稱甲刑期），又②因竊盜案件，經本院以103年度易字第284號判決判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院以103年度上易字第1377號判決上訴駁回確定，③因施用第一級毒品案件，經本院以102年度審訴字第11
0號判決判處有期徒刑10月確定，上開②③案件，經臺灣高等法院以103年度聲字第3352號裁定應執行有期徒刑1年7月（下稱乙刑期），被告於102年6月21日入監執行上開甲刑期，於103年2月20日執行完畢，乙刑期則自103年2月21日起接續執行，並於104年2月4日假釋出監，此時甲刑期已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，參酌前開最高法院決議意旨，被告於104年2月4日假釋出監時，假釋範圍僅及於上開乙刑期之1年7月部分；嗣後被告雖遭撤銷假釋，然不影響前開甲刑期之執行完畢。故被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前業經戒毒處遇及法院判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，又於假釋中再犯本件犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨被告犯後未能坦認犯行之態度，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀偵查起訴，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。
中華民國105年8月3日
刑事第二十庭審判長法官俞秀美
法官許博然法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高智皇中華民國105年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。