裁判字號：最高法院104年台非字第218號刑事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林湘偉 上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣台東地方法院中華民國一○三年十二月二十五日第一審確定判決（一○三年度原侵訴緝字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○二年度偵字第九六四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第五十條原規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。』嗣於（民國）一○二年一月二十三日修正公布，自同年月二十五日起發生效力。修正後刑法第五十條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』依修正後之規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，已不適用第一項前段併合處罰之規定，屬有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正後之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，最高法院一○二年度台非字第二五八號（刑事）判決、一○二年度台上字第三六七八號（刑事）判決參照。二、經查，被告所犯原判決事實欄三之罪，即對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪經判處有期徒刑四月部分，其所宣告之刑得易服社會勞動，而被告其餘所犯如原判決事實欄一、二各罪，經分別判處有期徒刑一年八月或有期徒刑三年八月，則均不得易科罰金及易服社會勞動，依修正後刑法第五十條第一項第三款、第四款及第二項之規定，非經受刑人請求，不得就原判決事實欄三之罪，與原判決事實欄一、二各罪併合處罰。本件原審判決時，未適用修正後刑法第五十條之規定，逕就被告所犯上開各罪定其應執行刑為有期徒刑四年六月，即有判決不適用法則之違背法令。三、案經判決確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依上揭規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，並不適用第一項前段併合處罰之規定，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。本件被告甲○○所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，其所宣告之刑得易服社會勞動，而被告其餘所犯對於未滿十四歲之女子為性交罪共五罪，經各判處有期徒刑一年八月，另所犯對未滿十四歲之女子強制性交罪，經判處有期徒刑三年八月，均不得易科罰金及易服社會勞動，依刑法第五十條第一項第三款、第四款及第二項之規定，非經受刑人即被告請求，不得就其所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，與其餘所犯之對於未滿十四歲之女子為性交罪共五罪，及所犯對未滿十四歲之女子強制性交罪併合處罰。乃原判決逕對被告所犯上開各罪，定其應執行刑為有期徒刑四年六月，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。又被告所犯對於未滿十四歲之女子為性交罪共五罪，及對未滿十四歲之女子強制性交罪部分，均在第一審判刑確定，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定定其應執行之刑。另受刑人亦得依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官就其所犯之上開各罪，聲請該管法院合併定其應執行之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○四年九月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官張祺祥
法官林英志法官劉興浪法官黃瑞華法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月十四日
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