裁判字號：最高法院89年台非字第346號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三四六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年四月二十一日第一審確定判決（八十七年度易字第一○四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四九六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及三百七十九條第十款分別定有明文。另刑法第七十四條規定緩刑之宣告，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，至是否執行，在所不問，因而受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，復有貴院二十五年非字第三一三號、五十四年台非字第一四八號判例可按。故被告前所犯案件曾否受有期徒刑以上之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，自有調查之必要。經查本件被告甲○○前於（民國）八十六年十一月二十六日因竊盜案件，經台灣台南地方法院以八十七年度易字第六一六號判處有期徒刑七月，緩刑二年，緩刑期內付保護管束，並於八十七年四月十日確定在案，有台灣台南地方法院檢察署八十七年度執保字第○○○○三○號執行卷可稽。揆諸上開說明，被告於後案即本件原判決八十七年四月二十一日判決時已不符合緩刑宣告之要件。惟原審竟以台灣台南地方法院檢察署刑事資料查註紀錄上記載被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而為緩刑之宣告。但查該紀錄表雖僅記載被告於八十六年十二月二日因竊盜案，經偵查起訴之資料（見偵查卷第三頁），原審即應查明該案有否受有期徒刑之宣告。詎竟未再詳查，即為緩刑之宣告，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告或受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文。故判決前如已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，是否執行，在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○曾於八十六年十一月二十六日因竊盜案件，經原法院判處有期徒刑七月，緩刑二年，緩刑期內付保護管束，而於八十七年四月十日確定在案，有台灣台南地方法院刑事被告姓名索引卡及被告全國前案資料紀錄表在卷可稽（見原審卷第三、四頁）。茲被告於該案緩刑期間，又於八十七年一月二十六日十九時二十分許，在台南縣關廟鄉埤頭村一二二之三號二龍山寺廟內，竊取該廟供桌上之蓮霧、橘子各一粒及香油錢新台幣二百元。原審於八十七年四月二十一日為判決時，前案緩刑尚未失其效力，並不符再予宣告緩刑之要件。乃原審於論被告以竊盜罪處拘役五日外，並宣告緩刑二年，委有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。顧此項違誤，尚非不利於被告，應僅將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十一日