裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國110年03月17日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第55號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告童俊維上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院108年度侵訴字第24號，中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣地方檢察署107年度少連偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴轉讓禁藥無罪部分撤銷。
甲○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國
107年8月中旬某日起至同月23日前之某不詳時間晚上8時許，在羅○汧位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號住處內，將未達毒品危害防制條例法定應加重其刑之一定數量之甲基安非他命禁藥，無償提供予江○蓉、羅○汧、鄭○志等人，並共同在上址一同施用之。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據被告甲○○（下稱被告）於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第98頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：因羅○汧之車子壞掉，當時林○蓉又懷孕，所以羅○汧都會叫其送物資給他們，後來其不想去送物資，因而與跟羅○汧有糾紛，羅○汧當時有恐嚇其，表示如果其不幫他們送東西，就要聯合林○蓉、鄭○志說其販賣毒品給他們，鄭○志也會陷害其，因為鄭○志當時住在羅○汧住處，必須看羅○汧臉色。檢察官起訴所指107年8月中旬某日晚上8時許的時間，其有前往羅○汧住處問有無甲基安非他命可以施用，但因羅○汧不在，其便離開云云（見原審卷一第344頁、本院卷第99至101頁）。
經查：
㈠被告及證人江○蓉、羅○汧、鄭○志等四人係於查獲後之10
7年8月31日當日，分經司法警察及檢察官訊問，其中：⒈證人林○蓉除就證人羅○汧於107年8月23日無償轉讓甲基安
非他命禁藥予其及被告與證人鄭○志等三人之事受訊問外，於警詢中證稱：107年8月中某日20時左右，我和鄭○志、羅○汧一起在羅○汧家中聊天，被告獨自騎機車前來羅○汧家中，他進來和我們一起聊天，沒有多久，被告主動問我們「要不要吸」，我知道被告說的意思就是指要不要吸食甲基安非他命，羅○汧拿出他的水車讓被告放置毒品甲基安非他命並點火燒烤，第一個吸食的人是被告，後來的順序我不太記得，就是大家輪流吸食。吸食完以後被告有繼續和我們聊天，之後被告才離去，我們都沒有給被告錢等語（見警3101卷第31至32頁）。於同日偵訊中接續證稱：被告請我施用過甲基安非他命1次，時間是在8月中旬，地點是羅○汧住處，被告說他的甲基安非他命是向1個綽號「蚊子」的人買的等語（見少連偵卷第73頁）。
⒉證人鄭○志除就證人羅○汧於107年8月23日無償轉讓甲基安
非他命禁藥予其及被告與證人江○蓉等三人之事受訊問外，於警詢中證稱：107年8月中旬某日20時許，我和羅○汧、林○蓉在羅○汧住處聊天，過沒多久，被告就騎車到羅○汧住處找他，我們四個就一起聊天，聊到21時許的時候，被告就突然問要不要吸食，接著被告就馬上從褲子口袋內拿出1小包甲基安非他命，大約5粒米，羅○汧看到之後就去拿放在電腦桌上的吸食器，被告就將甲基安非他命倒入吸食器內，點燃燒烤吸食煙霧，大家就接著輪流吸食，一直到沒有甲基安非他命才結束等語（見警3103卷第20至21頁）。於同日偵訊中接續證稱：被告有請我施用過1次甲基安非他命，是在8月中旬，地點在羅○汧住處，當時是被告拿甲基安非他命出來，我跟羅○汧、林○蓉、被告四人一起施用。被告會無償請我與林○蓉施用，是因為我們都有認識等語（見少連偵卷第83頁）。
⒊證人羅○汧於107年8月31日警詢及偵查時，除就其所涉犯10
7年8月23日無償轉讓甲基安非他命禁藥予被告、證人江○蓉、鄭○志等三人之事受訊問外，並未就被告於107年8月中旬某日20時許本案所涉犯行接受訊問，而證人羅○汧於107年8月31日警詢及偵查中並未指稱被告涉有販賣毒品之犯行（見警二卷第14至21頁、少連偵卷第91至99頁）。
⒋被告於107年8月31日警詢及偵查時，除就證人羅○汧於107
年8月23日無償轉讓甲基安非他命禁藥予其及證人鄭○志、江○蓉等三人之事受訊問外，於警詢中證稱：（羅○汧家中所施用之毒品何來？）我有時會自己帶去羅○汧他家施用，有時候就去那邊跟羅○汧討或購買等語（見警二卷第4頁反面）。
㈡依據上開證據資料，被告固否認有於107年8月中旬某日20
時許前往羅○汧住處並提供甲基安非他命予證人江○蓉、羅○汧、鄭○志等人免費施用，但已坦承會自己帶甲基安非他命前往羅○汧住處施用；次查，證人江○蓉及鄭○志為警查獲後接受詢問時，均能明確分辨詢問前約二週之107年8月中旬某日20時在羅○汧住處所施用之甲基安非他命，係由被告提供，而詢問前約一週之107年8月23日在羅○汧住處所施用之甲基安非他命，則為由羅○汧所提供；又證人江○蓉及鄭○志對於107年8月中旬被告免費提供甲基安非他命之具體情節，即被告主動表示有甲基安非他命可供施用、係由羅○汧提供施用器具、被告先行施用後再由四人輪流施用完畢等情，均能一一指明。是證人江○蓉及鄭○志所為證詞，乃證明同一事實之證據且有二種以上，而彼此相互間均足以佐證該證述確實具有相當程度之真實性，又無瑕疵可指，自可採信並作為被告確有於107年8月中旬某日20時許前往羅○汧住處，無償提供甲基安非他命予證人江○蓉、羅○汧、鄭○志等人免費施用之證據。
㈢證人之陳述有部分前後不符或稍有不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。故就證人之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神，不得僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，而與論理法則有所違背。經查：
⒈證人羅○汧固於本案發生二年後之109年9月29日，在原審審
理中證稱：在107年8月中某晚在我的住處，被告沒有請我甲基安非他命，那天我好像不在家，林○蓉、鄭○志在我家。被告好像有過去找我，但我不在家，被告在那邊有坐一下然後就走了。那天晚上我不清楚有沒有人在我住處吸毒。在我們8月31日被抓的半個月前，有1次我們4人在我住處有吸毒，但那次毒品好像是我拿出來的，我比較常拿毒品出來請大家，不過我承認的是8月23日那次，被告平時沒有毒品可以請大家云云（見原審卷二第111至114頁）。然查，證人羅○汧此處所為證詞距離案發時已有二年，且本次作證時，證人羅○汧數度表示「我好像不在家」、「被告好像有去找過我」、「我不清楚有沒有人在我住處吸毒」等語，可認證人羅○汧對於107年8月中旬某日20時於其住處所發生之事，已有記憶不清之情形；其次，比較證人羅○汧2年後之109年9月29日記憶不清之證述，與證人江○蓉及鄭○志於案發前二週所為共計四次記憶清晰之證述，應以證人江○蓉及鄭○志於警詢及偵查中所為證述為可採。另查，證人羅○汧於歷次陳述中，並未指稱被告涉有何項販賣毒品犯行，業如前述，是被告抗辯證人羅○汧可能基於私怨，故為不利於被告之陳述，並無憑據。
⒉證人鄭○志另於109年9月29日在原審審理中證稱：107年8月
中某晚，我有去羅○汧住處，也有在那吃甲基安非他命，但我不知道是不是被告拿的，被告、林○蓉、羅○汧都有在場。我不知道那天的甲基安非他命是誰拿出來的，那時我看吸食器裡面有，我就拿來吃，我沒有問是誰的。我偵查中會說被告有請我施用甲基安非他命，是我們被抓到，我說東西放在那邊，我不知道是誰拿出來的，林○蓉說是被告拿出來的，我才跟著筆錄說是被告拿出來的。我忘記8月中被告有無在羅○汧住處免費請我們施用甲基安非他命。我之前講被告拿出來的，是因為我被抓去時，被問毒品是誰的，但我並不知道，是林○蓉說是被告的。警察來搜索前2個禮拜被告沒有請我們施用甲基安非他命云云（見原審卷第115至120頁）。經查，證人鄭○志於2年後之109年9月29日所為證詞，已與其於107年8月31日警詢及偵查中所為證詞有部分不符，比較證人鄭○志2年後與案發前二週所為之證述，仍以證人鄭○志於警詢及偵查中所為證述為可採，且證人鄭○志於警詢及偵查中所為證述亦有證人江○蓉上開證述可供相互佐證。另查，證人鄭○志於歷次陳述固有不一致，但仍一致陳稱其與被告、林○蓉、羅○汧四人均有在場施用甲基安非他命等情，是被告就此辯稱其因羅○汧不在，其便離開云云，當不可信，由此亦可證明被告前開所為抗辯，係為隱匿其曾有前往羅○汧住處並轉讓禁藥之情。
㈣參照證人林○蓉及鄭○志於警詢及偵查所為開證詞，應屬可
信，而得作為認定被告有於107年8月中旬某日20時許在羅○汧住處轉讓甲基安非他命禁藥予證人江○蓉、羅○汧、鄭○志之依據；證人鄭○志及羅○汧於本案發生二年後於原審所為證詞，因記憶不清並與證人林○蓉及鄭○志於警詢及偵查所為開證詞不合，經核並不可採，而不得作為有利被告之認定。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數
量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定主文參照）。查本案並無證據證明被告轉讓甲基安非他命予羅○汧、林○蓉、鄭○志之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，復無被害人為未成年人或懷胎婦女等毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，自應優先適用藥事法之規定加以論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另依
最高法院刑事大法庭前述裁定要旨及法規範整體適用不得割裂之原則，自無庸另論有無毒品危害防制條例相關規定（例如第17條）之適用，附此敘明。
㈢藥事法對轉讓偽、禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽、禁
藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽、禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間。故被告以一行為轉讓禁藥予羅○汧、林○蓉、鄭○志3人，自屬實質上一罪。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院
103年度審易字第108號判處有期徒刑6月確定，於107年
4月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第68至69頁）。被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復依司法院釋字第775號解釋意旨，被告於執行完畢後不到半年內，又犯與毒品危害防制條例相關之案件，其犯罪情節與法敵對意識未因前案執行完畢而有減輕，且本案轉讓對象共計3人，所處最低刑度為有期徒刑2月以上，並無如予加重，即生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而有不符罪刑相當原則、比例原則等情形，裁量後仍應依刑法第47條規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審就轉讓禁藥部分判決被告無罪，尚嫌率斷。檢察官上訴
意旨據此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡刑罰裁量：爰以行為人責任為基礎，審酌被告前往友人住處
聊天後，即轉讓禁藥甲基安非他命予3人施用助興等犯罪動機、目的、手段，及轉讓禁藥使施用毒品者續而沈迷毒癮之危害，又被告犯後否認犯行，除累犯之前科外另有違反毒品危害防制條例、詐欺等前科（累犯部分不重複評價），素行難認良好，另審酌被告高職肄業，入監前與父親及爺爺同住，賣西瓜維生，未婚無子女且無須扶養之人等學歷、經歷、家庭狀況、經濟狀況有關行為人之刑罰裁量因素（見本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本案為無償轉讓，所轉讓禁藥業已施用殆盡，查無沒收及犯罪所得沒收問題，附此敘明。
參、原審就同案被告洪○廷犯妨害性自主罪共3罪，同案被告羅○汧犯恐嚇取財罪共2罪、轉讓禁藥罪1罪，被告犯恐嚇取財罪共2罪，同案被告林○豪犯轉讓禁藥1罪、販賣第二級毒品1罪等所判處罪刑，同案被告羅○汧被訴販賣第二級毒品部分無罪等部分（起訴案號：臺灣地方檢察署107年度少連偵字第74號、107年度偵字第8851號、108年度偵字第612、324
5、3250、3252、3253、3254、3255號），均未據上訴而告確定，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國110年3月17日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月17日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。