裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第819號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第819號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人陳志輝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第315號），本院裁定如下：
主文陳志輝因犯如附表編號１、２、４所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
其餘聲請駁回。
理由
一、受刑人陳志輝因偽造文書等數罪，經臺灣臺北地方法院、臺灣新北地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。受刑人犯附表各罪行之後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。對於裁判前犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰。又依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰。經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。查，受刑人所犯附表編號１所示贓物罪，經判處有期徒刑3月，為得易科罰金之罪；另附表編號２、４所示偽造文書罪，均各判處有期徒刑1年2月，則為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條第1項但書第1款之情形。檢察官依受刑人陳志輝請求聲請定其應執行之刑，此有受刑人陳志輝102年3月7日之定應執行刑聲請書在卷可稽，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
三、再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號、第679號解釋；最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照）。經查，受刑人陳志輝所犯如附表編號１所示之罪，經判處有期徒刑3月，並經諭知易科罰金折算標準；惟受刑人所犯附表編號２、４所示之罪，均各判處有期徒刑1年2月，不得易科罰金，依上開說明，本件附表編號１所示之罪因與不得易科之他罪即附表編號２、４所示之罪併合處罰結果而不得易科罰金，自亦無庸為易科折算標準之記載。
四、末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部份犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決同此意旨）。查受刑人所犯附表編號１所示之贓物罪，依本院被告前案紀錄表記載：「99年4月6日臺北地檢99年執字1639號執行結案，結案情形：易科罰金」，惟附表編號２、４所示之罪，係在附表編號１所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號１、２、４部分所處之刑，合併定應執行刑。至其中已執行之刑期，屬於就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題。
五、聲請駁回部分：按「緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，刑法第76條定有明文，是數罪併罰各罪所宣告之刑中有一經宣告緩刑，在緩刑期內而未撤銷緩刑之宣告者，該部分之刑即無從依刑法第53條、第51條之規定，與其餘之罪定其應執行之刑（最高法院84年台非字第61號判決）。查聲請人所犯附表編號３所示之詐欺罪，經臺灣臺北地方法院於98年12月23日以98年度訴字第1564號判決有期徒刑3月，緩刑3年確定，有本院99年上訴字第484號判決第2頁記載「詐欺罪部分未經檢察官上訴而確定」，有本院被告前案紀錄表可按；又據臺灣高等法院檢察署於102年3月27日以檢紀金字第0000000000號函送本院以：「本署函送102年度執聲字第315號陳志輝偽造文書案卷，請定應執行刑一案，經臺灣臺北地方法院檢察署來函告知定應執行刑案件一覽表附表編號３部分係宣告緩刑未撤銷且緩刑期滿」等語，亦有該函文在卷可參；是受刑人所受附表編號３緩刑之宣告既未經撤銷，依前引說明，該部分之刑自不得與附表其餘之罪所處之刑定其應執行之刑。從而，檢察官就附表編號３部分聲請定應執行之刑，於法不合，應予駁回。
六、茲檢察官聲請最後事實審法院即本院就附表編號１、２、４部分定其應執行之刑，應予准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第477條第1項、刑法第2條第1項、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國102年5月10日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李文傑中華民國102年5月10日