裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第894號刑事判決
裁判日期：民國102年05月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第894號上訴人 吳金雄 即被告上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣 桃園 地方法院101年度訴字第570號，中華民國101年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 溫文彩 、SRISUPARTININGSIH（中文譯名為 安妮 、 阿喜 ，下稱安妮）為朋友關係，甲○○基於媒介成年女子與他人為性交以營利之犯意，先於：㈠、民國98年5、6月間某日，以其所有門號0000000000號，與溫文彩所有之0000000000號及安妮所有之0000000000號行動電話連絡，介紹溫文彩與安妮在桃園縣桃園火車站附近之旅館從事性交易，約定每次性交易代價為新臺幣（下同）2000元，甲○○旋於事後在桃園縣桃園火車站附近向安妮抽取介紹費用1000元以營利。
㈡、甲○○復於同年6、7月間某日，另基於媒介成年女子與他人為性交以營利之犯意，以上揭方式再次媒介溫文彩與安妮為性交易，在桃園縣桃園火車站附近向安妮抽取介紹費用1000元以營利。嗣員警於101年3月22日在新北市○○區○○街○巷○○號佳賓旅館內，查獲溫文彩與安妮剛完成性交易之行為，始循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號、97年度台上字第6162號判決意旨參照）。上訴人即被告甲○○上訴意旨雖爭執證人溫文彩警詢陳述之證據能力，然經核證人溫文彩、安妮分別於警詢、偵查中，就被告先於民國98年5、6月間某日，以其所有門號0000000000號之行動電話，與溫文彩所有之0000000000號行動電話及安妮所有之0000000000號行動電話連絡，介紹溫文彩與安妮在桃園縣桃園火車站附近之旅館從事性交易，並約定每次性交易之代價為2000元，甲○○旋於事後在桃園縣桃園火車站附近向安妮抽取介紹費用1000元以營利。復於同年6、7月間某日，另基於媒介成年女子與他人為性交以營利之犯意，以上揭方式再次媒介溫文彩與安妮為性交易，並在桃園縣桃園火車站附近向安妮抽取介紹費用1000元以營利等情，已詳細敘明，且互核所述相符。而溫文彩於原審作證詰問時，否認其於警詢所為之陳述，有溫文彩、安妮之警詢筆錄及原審筆錄在卷可稽（偵查卷第8至13頁；原審卷第45至46頁）。然溫文彩之警詢筆錄製作時點距離案發時間較近，受其他外力干擾變更證詞之情形較低，其於警詢中之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可佐）。本案檢察官、被告除爭執上述證據方法之證據能力外，對於下列經調查包括供述證據（安妮之警詢、偵查時陳述）及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，此有原審筆錄在卷可徵（原審卷第49頁）。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
二、上訴人即被告甲○○固坦承介紹溫文彩與安妮認識，並將安妮之行動電話留給溫文彩，惟否認媒介性交易以營利之犯行，辯稱略以：未媒介溫文彩與安妮從事性交易，也沒有向安妮收取過性交易之仲介費用云云。惟查：
㈠、員警於101年3月22日在新北市○○區○○街○巷○○號佳賓旅館內查獲溫文彩與安妮剛完成性交易之行為，始循線查知上情，有搜索扣押筆錄、卷附現場照片、臨檢紀錄表等在卷可稽。且證人溫文彩於臨檢紀錄表上並書寫「該女子有說過其中交易費用新台幣1000元予吳姓友人」等情（偵卷第14頁）。又被告於原審中略稱：約4、5年前，因住院認識安妮，曾和安妮出去，兩人有發生性關係，安妮會要求買電話卡或衣服，時間久了，覺得安妮在索討金錢，故不願繼續來往，當時溫文彩剛好沒有女朋友，且想解決溫文彩生理需求，故介紹渠等認識等語（原審卷第20、51頁），核與證人溫文彩於原審中證述：因有生理需求，故被告介紹安妮給伊認識，從事性交易，每次性交易代價2000元，與安妮見面都會發生性行為，會付錢給安妮，也會買衣服或電話卡給安妮等語（原審卷第47至48頁）等情相符，是被告曾與安妮發生性行為，且被告對於安妮於性行為後，均會索取金錢或財物為報酬一事知之甚明，被告介紹溫文彩與安妮認識，係為媒介溫文彩與安妮為性交易，被告辯稱無媒介性交易之意圖，尚非可採。
㈡、安妮於警詢中略稱：與溫文彩第一次性交易時間約在98年5、6月間，第二次在第一次性交易後約一個月，兩次地點均在桃園縣的某賓館，兩次與溫文彩性交易代價均為2000元，因為透過被告介紹，所以兩次都拿1000元介紹費給被告，後來直接與溫文彩約定性交易，就沒有再付錢給被告等語（偵卷第9、10頁），復於偵查中證述：被告撥打電話給伊，並說溫文彩會帶伊去賓館性交易，第一次是於98年5、6月左右，伊與溫文彩約在桃園火車站附近，溫文彩載伊去賓館，性交易結束後，溫文彩有給伊2000元，第二次大約是於98年6月左右，被告又打電話給伊，叫伊出去與溫文彩為性交易，地點亦是在桃園縣的某賓館，溫文彩該次也有給伊2000元，該二次性交易結束後，被告有打電話打伊，並說因其介紹溫文彩給伊，所以要向伊拿1000元，伊總共給被告介紹費2000元，交付介紹費的地點都是在桃園後火車站，後來伊與溫文彩成為朋友，便未再透過被告居中聯繫等語綦詳（偵卷第45、46、55頁）。而溫文彩於警詢中亦稱：是被告介紹證安妮給伊認識，只有前一、二次是伊打電話給被告，由被告打電話給安妮，約安妮與伊為性交易，後來都是伊直接打電話給安妮，兩人約好地點後，再一起前往附近的賓館為性交易，安妮有告訴伊，前一、二次都是被告介紹的，所以安妮性交易完後，都要給被告介紹費1000元，一共給過二次等語明確（偵卷第11頁至第13頁），觀諸安妮與溫文彩就如何約定性交易、性交易的代價及地點、被告索取介紹費用之數額等節，互核相符，足二人所述係透過被告媒介性交易，且從中抽取性交易費用等情可信。
㈢、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、97年度台上字第5522號判決意旨可參）。溫文彩雖於原審時翻異前詞，先稱：被告將安妮的電話給伊，伊打電話約安妮出來，與安妮一共約出來五、六次，並無與安妮發生性行為，也沒有給安妮金錢，不知為何被告介紹安妮與伊認識等語（原審卷第44至45頁），復又改稱：和安妮證述之所以會一致，是因為確實有這件事，和安妮每次見面都會發生性行為，都會付錢給安妮，但金額不一定都是2000元，被告所以介紹安妮給伊認識，係因伊有生理需求，透過被告介紹讓兩人為性交易等語（原審卷第48頁），是溫文彩於原審之證詞前後不一，既稱所以和安妮證述一致，是因為確有該事實存在，惟對於細節所述又與警詢中證述內容不符，且對有無與安妮發生性關係、有無給安妮金錢、被告為何介紹安妮給伊認識等節均相互矛盾，又其自承伊與被告為從小認識之鄰居，住得很近，本次作證也是被告帶伊來開庭的等語（原審卷第44至49頁），反觀其於警詢訊問時，當時僅安妮在場，且其證述內容亦與安妮於警詢、偵查中證述渠等是透過被告介紹從事性交易，且被告事後有向安妮索取介紹費等相互一致，更徵溫文彩於原審中改稱與被告無關云云，係迴護被告之詞，不足採信，應以其在警詢時之證述較為可信。
㈣、至被告以溫文彩與安妮認識這麼久，何以未每次收取介紹費，質疑溫文彩所言不實云云。然安妮及溫文彩與被告均為朋友，亦無仇恨閒隙，自應無甘冒遭偽證罪追訴之風險而誣陷被告之可能，且安妮及溫文彩均證述僅剛開始認識時之二次性交易係由被告媒介並從中抽取仲介費用，之後因自行聯絡，被告便無再要求給付媒介費，顯見安妮及溫文彩並未再給付被告介紹費，係因後來性交易均未再透過被告聯繫，是被告辯稱無媒介安妮及溫文彩從事性交易云云，顯無足採信。又被告雖另辯稱被告有無向安妮抽取介紹費，除安妮之證詞外，並無任何補強證據，足以擔保其真實性云云，然「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（44年台上字第702號判例參照）。」本件並非單憑安妮之陳述為證據，尚綜合員警於101年3月22日在新北市○○區○○街○巷○○號佳賓旅館內查獲溫文彩與安妮剛完成性交易行為等各項事證，且安妮並非共犯、告訴人或被害人，其所為證詞可信度甚高，亦無需補強證據之規定，是被告之辯解尚非可取。
㈤、綜上，本案事證明確，被告所辯尚非可取，其犯行應堪認定，並應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。被告基於營利意圖媒介安妮與溫文彩從事性交易，其媒介行為一經成立即屬既遂，核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪。又被告分別於98年5、6月間介紹溫文彩與安妮從事性交易二次，期間相隔約一個月，顯見被告係另行起意，自應分論併罰。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，審酌被告媒介女子與他人從事性交行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀；並審酌被告之犯罪之動機、目的、手段，以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年5月10日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊雯棋中華民國102年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。