裁判字號：最高法院89年台上字第3861號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：違反稅捐稽徵法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三八六一號
上訴人甲○○右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五三三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一三六四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係納稅義務人上權營造有限公司（下稱上權公司）之負責人，該公司於民國七十七年至七十九年間承包私立南亞工商專科學校（下稱南亞工專）學生活動中心工程新建第一期、第二期「土木建築結構工程」及「裝飾工程」，土木建築工程部分先後二期之工程款合計為新台幣（下同）一千七百八十三萬一千四百三十元，裝飾工程部分二期合計為三千七百二十四萬八千五百七十元，因上權公司未具營建資格，依規定不得承包「土木建築工程」，上權公司乃向甲級營造廠商仲明營造有限公司（下稱仲明公司）商借營建執照，並由該公司出面與南亞工專簽約承攬上開土木建築結構工程，惟實際上均由上權公司負責施工，嗣後上開土木工程陸續完工，南亞工專並按工程進度陸續簽發六紙支票交由上權公司兌領，該公司明知上開土木建築工程款一千七百八十三萬一千四百三十元（含營業稅）悉由上權公司兌領取得，仲明公司實質上並無所得，竟為逃漏稅捐，於七十八年一月間由出借營建執照之仲明公司開立銷售額為二百萬元之不實統一發票一紙，又於七十九年三月間至七十九年十一月十五日止，由仲明公司陸續簽發銷售額共一千四百九十八萬二千三百十五元內容不實之統一發票共五紙交付南亞工專憑以報稅，以此不正當方式逃漏七十八年度營業稅十萬五千元、七十九年度營業稅八十五萬一千四百八十三元等情。因而撤銷第一審諭知無罪判決，改判論處上訴人為納稅義務人之公司負責人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑。已分別敘明所憑之證據及認定之理由，並以上訴人否認犯行，為避重就輕或飾卸之詞，不足採信，於理由內詳予指駁。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨略以：（一）南亞工專副校長 王平 於一審已證稱仲明公司與上權公司係分別承包土木結構工程及土木裝飾工程，另證人 王麗珠 於一審亦證稱仲明公司有自己作，底下有員工等語，足證上權公司並未借用仲明公司牌照，僅因上訴人係上權公司之負責人，同時亦兼任仲明公司之工地主任，仲明公司之負責人先前已指示南亞工專將應發給仲明公司之工程交由在現場監工之上訴人，俾由上訴人直接發放工資，餘款再交還仲明公司，故南亞工專將二家公司之工程款合併簽發支票交付上訴人，原判決推論上訴人有借牌，有違證據法則。再原判決未說明王麗珠之證言如何偏頗，反以與本案無關之王麗珠幫助逃漏稅事實，作為上訴人有借牌之推論，亦有違誤。(二)稅捐稽徵法第四十一條之漏稅係作為犯，須以詐術或其他不正當方法為之（鈞院七十年台上字第六八五六號判例），借牌乃不同範疇之行為，原判決對上訴人如何實施詐術或不正當方法並未說明，判決理由有所不備。(三)公訴人既未就上訴人因借牌營業隱匿所得及侵害累進稅制所生之具體損害起訴，原判決以上訴人行為非惟違反實質課稅原則，更使租借執照者得以隱匿其所得，並可為其他累進稅制之逃漏為由，判處上訴人，有未受請求事項予以判決之違背法令。(四)原判決事實雖認定上訴人逃漏稅捐，惟理由第二段則未予說明，再原審與一審既為不同事實之認定，卻未於理由說明所認定內容不實之發票，是否經起訴，即有判決不備理由之違法。（五）南亞工專會計主任 曹德岡 於原審證稱上訴人有帶仲明公司老闆接洽，指示將工程款開票給上權公司云云，上訴人受領工程款，即有正當原因，原判決對此有利上訴人之證據未予採信，亦未說明其理由，不足以昭折服。(六)原判決認借牌即屬開立不實之統一發票，有無將漏報、短報與故意逃漏稅捐混淆，再上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且家屬多人賴其扶養，請予宣告緩刑，以勵自新等語。惟證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查本件形式上雖由仲明公司與南亞工專簽約承攬上開土木建築結構工程，實際上卻由上權公司負責施工，否則以上開土木工程款多達一千餘萬元，果仲明公司實際上有承包是項工程，則前開支票即應以該公司為受款人供其兌領，豈有指明上權公司為受款人之理，更無先由上權公司兌領後再以現金轉付而徒費週折，又證人王麗珠有出借仲明公司執照予未具營建資格之施工廠商，並開具上開公司發票，與 李泰明 、 李逸品 父子共同幫助各廠商逃漏稅捐，亦經原審判處有期徒刑一月又十五日，緩刑三年確定，已據原判決說明其憑以認定上訴人有違反稅捐稽徵法之依據及理由，自係認為證人王平、曹德岡及王麗珠於一審或原審之證詞均不足採信，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有判決不備理由或違背證據法則之情形。上訴人執此指摘，自非適法之第三審上訴理由，雖原判決於理由內未說明不予採信前開證人之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。再稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪係屬作為犯，而非不作為犯，上訴人經由借牌之仲明公司開立不實之統一發票，以逃漏稅捐，自屬作為犯，與單純漏報、短報之消極不作為犯有所不同，原判決與本院七十年台上字第六八五六號判例並無牴觸，上訴人所稱借牌與以不正當方法逃漏稅捐乃不同範疇之行為，尚有誤會。另原判決認定上訴人有借牌以不實統一發票逃漏稅捐之犯行，與公訴人起訴之犯罪事實並無不同，又原判決事實認定上訴人逃漏稅捐，除於理由第二段載明外，並已於理由第一段說明上訴人逃漏稅捐犯行之依據，上訴人指原判決有未受請求之事項予以判決及判決不備理由之違背法令，並非依據卷內資料指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請宣告緩刑，自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十二日