裁判字號：最高法院91年台上字第6106號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六一○六號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 莊柏林 律師右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第八０三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷。
甲○○部分不受理。
乙○○之上訴駁回。
理由
一、上訴人乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱
㈠、台南縣佳里鎮公所本即編列新台幣（下同）四十四萬元之預算欲購置敬老禮品，經高端商行、瑞禮行、順源商號出具估價單，比價結果由瑞禮行以四十四萬元得標，則佳里鎮公所並無損害或受損害之虞。又原判決理由欄四並說明甲○○、 黃斯池 並無圖得不法利益予乙○○等情，乙○○等所為自不構成刑法第二百十三條之罪。原判決對乙○○為不利之認定，於法有違。㈡、依證人 郭丁源 、 施雲卿 、 王郭素苓 所供述之情節，堪認郭丁源所提供之高端商行、瑞禮行、順源商號之估價單，係由有製作權之人所填具，辦理議價時郭丁源在場。又上開三家行號經常參與佳里鎮公所之比價，本件亦依循往例辦理比價程序，並無不法可言。則黃斯池據此登載於佳里鎮公所估計投價比價表，於法並無不合。又原判決未說明上訴人二人與黃斯池如何共同謀議，有判決不載理由之違法。㈢、依甲○○與乙○○之電話錄音譯本，只能證明甲○○事先得知乙○○有承做本件禮品之意願，並有若干商量建議而已；依甲○○與 林秋菊 之電話錄音譯本，只能證明甲○○要求乙○○須符合法定程序。又無證據足以證明黃斯池、 林劍秋 、 曾永諺 有何參與舞弊情事，自亦無法推論乙○○有何不法行為。黃斯池供稱：民國八十四年十月間，甲○○請其至鎮長辦公室，指示要向乙○○購置敬老禮品，當時在場者尚有林劍秋、曾永諺等語。然林劍秋、曾永諺卻否認曾在場，顯見林劍秋、曾永諺之供述不能為不利乙○○之認定。㈣、原判決說明：審酌被告甲○○身為鎮長，不顧利益迴避原則，竟授意黃斯池不依法定程序比價，製作不實之估計投標比價表，私相授受，逕將本件購置禮品案交由其子乙○○承作等情。認定乙○○等觸犯利益迴避原則之罪名，有違罪刑法定原則。㈤、證人 丁家芬 證稱：本件當時審核編列預算四十四萬元，所以佳里鎮公所營繕工程暨購置定製變賣財產內部審核程序之規定，須由鎮長指定殷實廠商兩家以上比價，但實務上彼等均找三家廠商比價，七十萬元以上須經公告程序，由三家廠商比價等語。本件並無違反機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例等相關規定，原判決未記載乙○○等係違反營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序何條規定，於法有違。㈥、佳里鎮前民政課長林劍秋、承辦人曾永諺既不知情，何以會在比價單上簽名同意購買瑞禮行禮盒？且本件敬老禮盒由該民政課主辦，衡情其等亦無不知情之理。況林劍秋讚同並參與追加預算購置募款一事。原判決未說明林劍秋、曾永諺何以不知情之理由，於法有違。㈦、原判決未傳喚佳里鎮民代表等人，調查增加購買金額部分係應佳里鎮民之要求，逕對乙○○等為不利之認定，於法有違等語。
惟查：原判決認定乙○○有原判決事實欄所記載之共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人犯行。係以乙○○於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）及偵查中，對上情坦承不諱，核與共犯黃斯池於台南縣調查站、偵查、第一審法院第一次訊問中；證人郭丁源於台南縣調查站、第一審審理中；證人即瑞禮行負責人施雲卿、順源行負責人王郭素苓、佳里鎮公所工友 楊淑芳 、台南縣佳里鎮民政課課長林劍秋、課員曾永諺、美商永久直銷公司台灣分公司台南分公司經理 吳宗紋 等人，於台南縣調查站所分別供述之情節相符。並有佳里鎮公所估計投標比價表影本、財務請購單影本、營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序內部審核程序影本、高端商行、瑞禮行、順源商號估價單影本、瑞禮行出具之請款收據影本附卷可稽。復有上訴人二人間相互研商本件之禮品採購、數量，及須取得三家行號估價單等對話內容之台南縣調查站電話錄音譯本在卷可資佐證。上訴人等推由黃斯池製作不實之估計投標比價表，提出行使，以之作為佳里鎮公所核銷經費預算之依據，自足以生損害於佳里鎮公所。乙○○嗣又改稱否認各語，無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許；又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審依憑上述各項證據資料等，認定上訴人二人與黃斯池基於共同之犯意，推由黃斯池製作不實之比價資料，完成虛偽比價程序，其三人間互有犯意聯絡及行為分擔等情，乃其採證認事職權之合法行使，不容任意指為違法。高端商行、瑞禮行、順源商號之估價單，是否由有製作權之人所填具，上開三家行號是否另參與佳里鎮公所其他比價程序；及黃斯池等人是否涉犯圖利罪等，其與乙○○所為是否構成行使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪無涉，上訴意旨任意指摘，並非有據。按諸乙○○於台南縣調查站供稱：伊父親甲○○向伊表示依鎮公所採購程序必須經由三家以上行號比價始可，伊當時並無自有公司行號，依規定無法參與比價，伊私下請郭丁源提供三家公司行號之估價單以應付鎮公所之採購程序，郭丁源當場答應，伊即通知鎮公所辦理採購之總務黃斯池於採購時，逕向郭丁源取得三家公司行號估價單等資料，以便在未正式辦理採購比價議價之情況下，能有完整之採購書面資料，以供查核（八十五年度他字第三０七號卷第九十八頁），郭丁源、黃斯池等於台南縣調查站及偵查中（同上卷第五十二頁、第八十七頁），亦均為相同之供述。原判決並參酌上述各項證據資料，認定上訴人二人與黃斯池間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並無不合。刑法第二百十三條之公務員登載不實罪所謂足生損害於公眾或他人，其損害，究屬民事上之損害，抑屬刑事上或其他之損害，皆包括在內，且係以有生損害之危險為已足，並不以發生實際上損害為必要。原判決認定上訴人二人推由共犯黃斯池將不實之三家商號參加比價，比價結果由瑞禮行以四十四萬元得標，欲向該行訂購買一千一百份精品禮盒之事項，登載於其職務上所掌管之佳里鎮公所估計投標比價表內，製作不實之比價資料，完成虛偽比價程序並持以行使，以之作為佳里鎮公所核銷經費依據等情，因認上訴人等所為足以生損害於佳里鎮公所等情，並非無據，不得任意指為違法。原判決說明：審酌甲○○身為鎮長，不顧利益迴避原則，竟授意黃斯池不依法定程序比價，製作不實之估計投標比價表，私相授受，逕將本件購置禮品案交由其子乙○○承作等情，乃敘明如何依刑法第五十七條之規定斟酌乙○○等犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處其刑之理由，於法並無違誤。原判決認定：依台南縣佳里鎮公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序規定，必須切實查價並取具二家以上估價單，並依法進行比價程序後以最低價者得標等情，於台南縣佳里鎮公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序三、
甲、⑵載明甚詳（第一審卷第一宗第一一一頁）。縱認原判決未詳細載明乙○○等人係違反何條規定，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。共犯之人數，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於共犯人數之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本件原判決認定上訴人二人與黃斯池共同為本件犯行，已於事實欄明白記載並於理由欄詳加說明，依此項記載，已達於可得確定之程度。原判決縱對上訴意旨㈥所載部分未加以說明，然上情並無礙於其犯罪同一性之辨別，自不生違背法令之問題。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。上訴意旨㈦所載內容並非本件構成犯罪事實之要素，縱為上開調查亦非能為有利乙○○之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○尚有何證據請求調查，乙○○答稱：「無」（原審卷第二一０頁）。而本院為法律審，乙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。乙○○上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人甲○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件原審法院於民國九十年八月二十九日，維持第一審關於論處甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，甲○○不服，於九十年九月十四日合法提起第三審上訴，繫屬於本院，嗣於九十一年六月二十六日死亡，有台南縣佳里鎮衛生所死亡證明書附卷可稽。依上開說明，應由本院將原審及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷，另為不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月六日