裁判字號：最高行政法院95年判字第303號判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院判決
95年度判字第00303號上訴人遠東紡織股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，上訴人不服中華民國93年9月24日臺北高等行政法院92年度訴字第3331號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人前於民國90年5月30日以「TOPCOOL」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認本件商標圖樣上之外文「TOPCOOL」與據以核駁之註冊第971617號商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖二所示）圖樣上之外文「TOPCOOLSTYLE」相較，構成近似，復均指定使用於同一或類似商品，且本件商標註冊申請日較據以核駁商標註冊申請日為晚，有商標法第36條之適用，乃於92年2月7日以商標核駁第0000000號審定書為應予核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：查系爭商標圖樣係一般印刷字體英文字母之簡單排列，而據以核駁商標圖樣中引人注意之主要部分為經設計之外文TCS及圖形部分，其「TOPCOOLSTYLE」不但所用字體較小，且依其排列位置，僅係作為外文「TCS」之備註說明。故比較系爭商標與據以核駁商標，二者外文部分「TOPCOOL」與「TOPCOOLSTYLE」之字母排列雖有部分類似，惟二商標整體圖樣外觀有明顯差別，寓人矚目之感覺殊異，一般消費者當可判別其不同，應無混淆誤認之虞。系爭商標為上訴人所創用之商標，其創用時間早於據以核駁商標之申請日（89年9月1日）。依上訴人所提附證，於89年5月之紡織月刊及由臺灣區絲織同業公會舉辦之研討會，已有系爭「TOPCOOL」商標之記載，可知系爭商標於89年5月之前即已開始使用。前述紡織月刊、臺灣區絲織同業公會舉辦之研討會均為一般同業所普遍參考且廣為流傳之資料，且上訴人為國內紡織業領導廠商，夙為同業注目之對象，據以核駁商標之申請人因而知悉上訴人「TOPCOOL」商標實屬理所當然。而參照商標法第37條第14款規定及最高行政法院75年度判字第1498號判決意旨，若先申請註冊之商標有商標法第37條各款之情事，即無同法第36條之適用。是，原處分及原決定機關如認系爭商標與據以核駁商標構成近似，則因據以核駁商標本身有違商標法第37條第14款規定，依法不應准予註冊，自不得以之作為系爭商標違反商標法第36條之依據等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成核准本件商標註冊審定之處分。
三、被上訴人則以：本件上訴人申請註冊之系爭商標係為未經設計之單純外文，與據以核駁商標圖樣上之外文「TOPCOOLSTYLE」相較，均有相同之外文「TOPCOOL」，參酌商標法施行細則第15條第1項規定，就具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使一般消費者誤認係屬同一系列商標之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於衣服、靴鞋、帽子等同一或類似商品，且本件商標註冊申請日90年5月30日較據以核駁商標之註冊申請日89年9月1日為晚，自有商標法第36條規定之適用。至上訴人所舉紡織月刊及研討會一事，經查該月刊及研討會中，「TOPCOOL」所表彰者乃纖維、紗線等產品，並非衣服、靴鞋、帽子等同一或類似商品，且上訴人所舉最高行政法院75年度判字第1498號判決與本件案情並不相同，自不得比附援引，況該據以核駁商標有無違反商標法第37條第14款之規定，核屬另案問題，非本案所得審究，該據以核駁商標既申請在先，且專用權仍有效存在，就有拘束他人商標申請註冊之效力。是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第36條所明定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，依同法施行細則第15條第1項之規定，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。查申請註冊之「TOPCOOL」商標圖樣上之外文「TOPCOOL」，與據以核駁之註冊第971617號「TOPCOOLSTYLE及圖」商標圖樣上之外文「TOPCOOLSTYLE」相較，均有相同之外文「TOPCOOL」，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使消費者誤認係屬同一系列商標之虞，應屬構成近似之商標；二商標復均指定使用於衣服、靴鞋、帽子等同一或類似商品，且本件商標註冊申請日(90年5月30日)晚於據以核駁商標之註冊申請日(89年9月1日)，自有首揭法條規定之適用。上訴人主張：二商標整體圖樣外觀有明顯差別，一般消費者可判別其不同，應無混淆誤認之虞云云，核無足採。上訴人又雖主張系爭商標創用時間早於據以核駁商標之申請日，且其為國內紡織業領導廠商，據以核駁商標申請人因而知悉上訴人「TOPCOOL」商標，並提出最高行政法院75年度判字第1498號判決認先申請註冊之商標有註冊審定時商標法第37條第14款之情事，即無同法第36條之適用云云。惟查：上訴人固提出紡織月刊及研討會，作為主張其早於據以核駁商標使用之證據。惟該月刊及研討會中，「TOPCOOL」所表彰者乃纖維、紗線等產品，而非衣服、靴鞋、帽子等，並非為同一或類似商品，已與審定時商標法第37條第14款應以同一或類似商品為限之規定不符。況該據以核駁商標有無違反商標法第37條第14款之規定，核屬另案問題，非本案所得審究，該據以核駁商標既申請在先，且專用權仍有效存在，就有拘束他人商標申請註冊之效力。至於依上訴人所提之上開使用情形，亦未達到著名之程度，自不得僅以紡織月刊及研討會之使用，遽認系爭商標與據以核駁商標無混淆誤認之虞，此部分雖上訴人未明白主張，但與本件系爭商標之註冊有關，附此敘明。是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合。另上訴人所舉最高行政法院75年度判字第1498號判決係指據以異議商標有註冊審定時商標法第37條第1項所列各款情形之一，於商標主管機關就其異議為審定時，其註冊之申請業經核駁確定者，則其異議之基礎已不存在，自不得作為據以異議之商標而言。與本件據以核駁之商標並無任何解消其商標註冊效力之處分（包括廢止、評定無效等等），兩件案情並不相同，自不得比附援引。從而，被上訴人依首揭規定，核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件上訴人之訴為無理由，應予駁回。
五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外並補稱略謂：商標法第36條之適用應以商標圖樣相同或近似為前提，至比較商標圖樣是否近似，應就商標圖樣整體觀察，判斷二商標圖樣惹人注意之主要部分是否引起一般消費者混淆誤認之虞以為斷。查系爭商標圖樣係一般印刷字體英文字母之簡單排列，而據以核駁商標圖樣中引人注意之主要部分為經設計之外文TCS及圖形部分，其「TOPCOOLSTYLE」不但所用字體較小，且依其排列位置，僅係作為外文「TCS」之備註說明。故比較系爭商標與據以核駁商標，二者外文部分「TOPCOOL」與「TOPCOOLSTYLE」之字母排列雖有部分類似，惟二商標整體圖樣外觀有明顯差別，寓人矚目之感覺殊異，一般消費者當可判別其不同，應無混淆誤認之虞。系爭商標為上訴人所創用，創用時間早於引據商標申請日，依上訴人所提89年5月之紡織月刊即由臺灣區絲織同業公會舉辦之研討會，已有系爭商標之記載，可知系爭商標於89年5月即已開始使用。前開二證物均為一般同業所普遍參考且廣為流傳之資料，上訴人亦為國內紡織業領導廠商，引據商標之申請人既為同業，應較一般消費者更積極於瞭解取得同業品牌及相關產品資訊而不難知悉系爭商標之存在。而依商標法第37條第14款及最高行政法院75年度判字第1498號判決意旨，若先申請註冊之商標有商標法第37條各款之情事，即無同法第36條之適用。是本件如認系爭商標與引據商標構成近似，則因引據商標本身有違商標法第37條第14款規定，依法不應准予註冊，自不得以之作為系爭商標違反商標法第36條之依據。至原審判決稱上開二證物所表彰之產品與系爭商標及引據商摽之商品並非同一或類似，惟上訴人係國際知名之一貫化紡織廠商，實際生產產品包括上游之纖維原料，中游之紗線，以至下游衣服、寢飾品，上訴人系爭商標先使用於中上游之原料，再延伸至其他下游產品，乃業界所習見，且就紡織業者而言，上中下游之紡織品本即性質相關，同時生產二者以上商品之廠商亦為國內外業界所常見，若有其他廠商於商品性質密切相關之紡織產品使用「TOPCOOL」商標，勢將造成同業及消費者混淆誤認，自難謂引據商標之指定商品與上開證物之纖維、紗線產品並無關連或類似等語，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定。
六、本院按：構成商標之圖形文字，若隔離觀察其兩商標之主要部分，確與他商標有所近似不得不謂為兩商標之近似，本院27年判字第7號及第14號著有判例。本件上訴人申請註冊之系爭商標係為未經設計之單純外文，與據以核駁商標圖樣上之外文「TOPCOOLSTYLE」相較，均有相同之外文「TOPCOOL」，其主要部分即外文文字近似，參酌商標法施行細則第15條第1項規定，就具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，於異時異地隔離觀察，客觀上難謂無使一般消費者誤認係屬同一系列商標之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於衣服、靴鞋、帽子等同一或類似商品，且本件系爭商標申請註冊日為90年5月30日，較據以核駁商標註冊申請日89年9月1日為晚，被上訴人認本件有商標法第36條規定：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」之適用，核無違誤。上訴人主張比較商標圖樣是否近似，應就商標圖樣整體觀察。本件系爭商標與據以核駁商標外文字母排列雖有部分類似，但兩商標整體圖樣外觀有明顯差別，無混淆誤認之虞云云，核無足採。次按，對於審定商標有利害關係之人，依商標法第36條規定，向商標主管機關提出異議，而其據以異議之申請註冊在先之商標，因而同法第37條第1項所列各款情形之一者，於商標主管機關就其異議為審定時，其註冊之申請業經核駁者，則其異議之基礎已不存在，即難認有理，固為本院75年度判字第1498號判決意旨。上訴人亦主張系爭商標創用時間早於據以核駁商標之申請日，且上訴人為國內紡織業領導廠商，據以核駁商標申請人因而知悉上訴人「TOPCOOL」商標。惟上訴人提出之紡織月刊及研討會資料，所顯示「TOPCOOL」所表彰者乃纖維、紗線等產品，而非衣服、靴鞋、帽子等，並非為同一或類似商品，已與審定時商標法第37條第14款應以同一或類似商品為限之規定不符。
與本院上開判決顯示該案原告在73年5月16日對系爭審定商標提出異議時，其申請在先並據以異議之申請案號()41988號商標雖尚在審查中，惟被告機關於74年7月31日為異議審定時，該()41988號商標因有違商標法第37條第1項第11款之規定，業經被告機關以第84491號商標核駁審定書處分核駁，刊登於74年4月16日第12卷第8期商標公報在案等情，與本件案情不同，原審拒不適用本院上開判決意旨，核無違誤，況該案判決意旨尚未成為判例，無拘束本案審理之效力。至於上訴人指摘原審判決指稱上訴人附證5、6之「TOPCOOL」所表彰者乃纖維、紗線等產品，而非衣服、帽子等商品，與系爭商標及據以核駁商標之商品並非同一或類似云云，僅係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜合上述，原審認定原處分核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤為由，遞予維持，核無違法。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年3月9日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年3月13日
書記官莊俊亨