臺灣高等法院臺中分院100年度上重更(五)字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上重更(五)字第2號刑事判決

裁判日期：民國100年06月09日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上重更(五)字第2號上訴人即被告 蕭君毅 扶助辯護人 盧昱成 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度重訴字第2851號，中華民國93年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第16622號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蕭君毅部分撤銷。
蕭君毅共同連續殺人，處有期徒刑拾年貳月。扣案之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。
事實
一、 張嘉宏 （綽號 宏哥 ，業經本院九十六年度上重更㈢字第三六號刑事判決，以未經許可出借手槍罪，判處有期徒刑十一年，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日確定）於民國（下同）九十二年七月間，在臺中縣太平市○○路○○○巷○弄○○○號獨資經營「中信顧問管理公司」（以下簡稱為中信公司），登記名義負責人為張嘉宏之女友 楊美芳 ，公司主要經營逾期應收帳款管理服務、應收帳款收買、徵信服務及企業經營管理顧問等業務，「中信公司」並為竹聯幫中部信堂分會之所在會址，張嘉宏原為堂主， 嗣交 由其表弟少年田○○（綽號『判官』，行為時未滿十八歲，業由本院九十三年度少上訴字第八○號刑事判決判處有期徒刑十五年確定）接手堂主之位，田○○平日則居住在中信公司三樓，並透過網際網路招收成員， 李璟鑫 （綽號「 小鑫 」）與 張勝忠 （綽號「 小忠 」，現役軍人，另案由國防部中部地方軍事法院以九十三年度台判字第三一六號判決，以傷害致人於死罪，判處有期徒刑十五年確定）同為竹聯幫中部信堂分會下之成員。
二、緣李璟鑫於九十二年八月二十日下午三時許，帶張勝忠至臺中市第一廣場Ｅ世代手機店內找蕭 博文 ，其間 蕭博文 因銀行徵信問題牽怒辱罵在場人員，見張勝忠仍坐在原位，認張勝忠對其不敬，張勝忠亦對蕭博文感到不滿，雙方繼而發生拉扯，蕭博文竟出手毆打張勝忠，並持椅子砸向張勝忠，致張勝忠之門牙（假牙）掉落四顆（上開傷害部分未據告訴，亦非本案起訴範圍）。嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來，來拚輸贏」等語。張勝忠隨即離開前往附近某便利商店，李璟鑫稍後亦至；張勝忠復於當日下午五時許與田○○取得聯繫，田○○即表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他。不久，田○○騎乘機車至雙十路口載張勝忠返回「中信公司」，李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後。另一方面，蕭博文亦找來 賴韋翔 、 巫明倉 及 李沛勳 等人助陣，並由賴韋翔與田○○聯絡，雙方原約定於當日晚上七時許，在臺中市第一廣場前面之廣場碰面談判，惟田○○未依約出現，蕭博文即與巫明倉、李沛勳等人前往臺中市干城車站附近之某軍用品店內，以新台幣（下同）四千四百元之代價購得手電筒型信號槍一把及信號彈六發（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，以下稱信號槍彈），賴韋翔嗣後並前往臺中市○○路與梅亭街口附近之「三媽檳榔攤」找其女朋友，蕭博文、巫明倉及李沛勳則前往「合利泰飯店」休息。
三、惟另一方面，當田○○、張勝忠及李璟鑫於當日傍晚返回「中信公司」之後，張嘉宏、 李建甫 （綽號「 小野 」，案發後逃逸，由原審法院通緝中）及蕭君毅（綽號「 瘋子 」）均在場，田○○遂將上情告知張嘉宏。張嘉宏見蕭博文氣燄囂張，為供田○○等人犯罪之用，遂外出攜回其自不詳時間起所持有之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，又此把手槍仍屬工廠製造並具來復線，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、及另一把尚無法證明具有殺傷力之槍枝（未扣案，無證據證明其有殺傷力）、以及十二顆之○．三八吋彈頭口徑之制式子彈（均已在後述案發時間射擊完畢而不存在），並與田○○、蕭君毅、李建甫等人商議如何教訓蕭博文，當時張勝忠及李璟鑫亦有在場聽聞此事。此後，張嘉宏竟意圖供田○○、蕭君毅、李建甫等人以傷害身體之方式教訓蕭博文（傷害罪部分，未據蕭博文告訴）之用，將上述三把手槍囑交給田○○、蕭君毅及李建甫等供共同犯罪而持有，暨當場將其中一把手槍交給田○○，另二把手槍分別交給蕭君毅、李建甫，並囑咐田○○必須先開該把手槍（因該手槍裝有平頭子彈）打頭陣，惟只要教訓蕭博文即可，不要打死人。田○○、蕭君毅、李建甫即基於共同之犯意聯絡，未經許可而共同無故持有上開具有殺傷力之手槍及子彈。而張勝忠猶在場目睹張嘉宏將上開手槍與子彈交付給田○○、蕭君毅、李建甫，且知田○○、蕭君毅、李建甫三人攜帶上開手槍及子彈外出之目的，係要外出找蕭博文談判，並伺機教訓蕭博文，張勝忠即與田○○、蕭君毅及李建甫基於共同非法持有上開具有殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，於同日晚上八時以後相偕離開「中信公司」，嗣田○○由李璟鑫騎乘機車搭載至臺中公園，另蕭君毅、李建甫則共騎乘一部機車，張勝忠自己再另騎乘一部機車，全員到臺中市臺中公園會合。
四、嗣至同日晚上十時三十分許，賴韋翔接獲田○○打來之電話，田○○表示張勝忠的事，其不管了等語，賴韋翔即要田○○將張勝忠帶來位在台中市○○路二○八之七號「三媽檳榔攤」，並表示：「雙方談一談就好了」。此後，田○○、蕭君毅、李建甫、張勝忠等人，即共同非法持有上開手槍及子彈，與李璟鑫分乘機車，並由李璟鑫搭載張勝忠前往「三媽檳榔攤」赴約，於同日晚上十一時前後，到達臺中市○○路與梅亭街口。而蕭博文、巫明倉及李沛勳等人亦到達臺中市○○路與梅亭街口，並與田○○、蕭君毅及李建甫短暫交談，且表示要將假牙還給張勝忠，田○○即表示張勝忠在「三媽檳榔攤」斜對面之７－便利商店前，蕭博文乃與巫明倉一起前往７－便利商店前，果然見到張勝忠與李璟鑫，蕭博文遂將假牙還給張勝忠，並邀張勝忠、李璟鑫過去「三媽檳榔攤」內坐坐。而在前往「三媽檳榔攤」途中，張勝忠打電話聯絡田○○，並在臺中市○○路、梅亭街口發現田○○、蕭君毅及李建甫等人，張勝忠、李璟鑫乃轉向田○○等人處。惟李璟鑫在打完招呼之後，即自行返回７－便利商店牽機車欲離去。而蕭博文、巫明倉返回「三媽檳榔攤」之後，亦騎乘機車外出片刻。然賴韋翔因其尚未與田○○照會不知上情，遂自行撥打電話與田○○聯絡。其後蕭博文騎乘機車返回之時，向巫明倉詢問賴韋翔人在何處，巫明倉表示賴韋翔在大雅路與梅亭街口與田○○交談，蕭博文即心生不悅，隨即由「三媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並不悅地高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型信號槍，賴韋翔隨即轉身跟蕭博文表示請蕭博文先到裡面談，自己隨後再過去，詎田○○、蕭君毅、李建甫見狀，心生不滿，明知上開手槍與子彈之殺傷力強大，持以射擊，將使身在其等射擊範圍之內而被射中身體要害之中彈人死亡，三人竟變更犯意，而基於共同殺人之概括犯意聯絡，田○○先持槍朝賴韋翔等人射擊，賴韋翔左股溝遭射中一槍，迅即將蕭博文推開，並轉身查看係何人開槍，而面對田○○、蕭君毅、李建甫等人，田○○、蕭君毅、李建甫即共同持槍射擊賴韋翔之手部及腹部，且於賴韋翔中槍後逃至梅亭街和大雅街路口後倒下，再對賴韋翔之臉部等處射擊二槍（並有射擊蕭博文，惟射擊蕭博文受傷部分，係基於誤想正當防衛，應成立過失傷害罪，因未據被害人蕭博文提出告訴，不另為不受理之諭知，詳見後述；另其中蕭君毅所持之槍支尚無證據證明其所持者能有效射擊）。當時原在「三媽檳榔攤」之巫明倉、李沛勳二人，聞聲亦從「三媽檳榔攤」趕來，因田○○、李建甫、蕭君毅仍承前共同殺人之概括犯意聯絡，朝逼進之李沛勳、巫明倉二人連續射擊，致李沛勳被射中胸部，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡，一槍斃命倒臥在大雅路上（距梅亭街口轉角處約十．二公尺）；賴韋翔則受有由口打入，打斷牙齒、卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出）、右上臂穿通，未留子彈、右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出）、左股股溝處穿通（未留子彈）打爛左腹動脈神經等槍傷。蕭博文、賴韋翔二人中槍之後並即倒臥在地，巫明倉則倖未中彈，田○○、蕭君毅、李建甫及張勝忠等人，見狀即往梅亭街方向逃逸。
五、嗣經路人 李志 宗報案，巡邏警員亦至該處發現上情，緊急呼叫救護車將賴韋翔送至中國醫藥學院附設醫院救治，賴韋翔始倖免於死亡。警方隨即在當日晚上十一時十五分許，在臺中市○○路與梅亭街口蕭博文倒臥身旁，查扣到手電筒型信號槍一把、彈頭一顆、彈頭片一顆，並在「三媽檳榔攤」前逮獲李璟鑫。田○○則於翌日即同年月二十一日凌晨四時許，持上開作案之轉輪手槍及仿造轉輪槍各一把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）至臺中市警察局第二分局投案。警方並另循線於同年月二十一日清晨五時許，在「中信公司」發現蕭君毅，蕭君毅見警盤查即跳樓逃逸，致受有第三腰椎爆裂性骨折之傷害（旋經送醫急救）。警方嗣後並在「中信公司」當場查獲木棍一百九十二支、開山刀十二支、西瓜刀三支、武士刀一支、鋁棒一支、雙截棍一支、自小客車ＷＪ─九○八○號車牌0面，資料一箱（為張嘉宏替人討債之債務人本票及債權人委託書），最後再於九十二年八月二十一日上午八時三十分許，在臺中市○○路○○巷○○號逮獲張勝忠。張嘉宏則經警方通知，於同年月二十一日上午十時許，由委任律師陪同，前往臺中市警察局第二分局接受詢問而到案。
六、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文、證人田○○及張勝忠等人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力；又證人巫明倉於九十二年八月二十一日在檢察官偵查中所為偵訊筆錄，無證據能力。
按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款亦定有明文。本件證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、共犯田○○及張勝忠於九十二年八月二十一日偵查中所為陳述，證人即共同被告蕭博文於九十二年八月二十七日偵查中所為陳述，雖均未具結，然上開證人與被告蕭君毅間有共犯之關係，依修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定無庸具結。揆諸前開說明，證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文、證人田○○及張勝忠等人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。又按司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題，本件臺中市警察局第二分局警員於詢問證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文，證人田○○、張勝忠、巫明倉、賴韋翔、 李志宗 等人時，依法既無應命具結及告知證人得拒絕證言之規定，則警員未命其具結及告知得拒絕證言，所踐行之程序即無違誤。辯護人於本院審理時爭執上開證人在警詢、偵查中之陳述，未經具結而無證據能力云云，顯不足採。至證人李志宗於九十二年八月二十一日偵查中所為證述，證人賴韋翔於九十二年十一月三日中部地方軍事法院檢察署偵查中所為證述，均經具結而為陳述，有各該偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、七二頁、中部地方軍事法院檢察署中檢三三一號影印卷第十五至十七頁），辯護人於本院審理時爭執證人李志宗、賴韋翔於偵查中、軍事檢察署偵查中所為證述，未經具結而無證據能力云云，顯有誤會。另證人巫明倉於九十二年八月二十一日在檢察官偵查中所為陳述，依修正前刑事訴訟法之規定，並無在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形，則應命其具結，查證人巫明倉上開所證，未經具結，有該偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七二至七三頁背面），是證人巫明倉上開偵訊筆錄，應無證據能力。
二、共同被告李璟鑫⑴於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作筆錄，⑵復於同日上午六時十分至六時三十分製作第一次補訊筆錄，⑶於同日上午七時四十分至七時五十五分製作第二次補訊筆錄，均無證據能力。
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一定有明文，此項規定，依同法第一百條之二，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官及司法警察在詢問犯罪嫌疑人時，原則上即應全程連續錄音。前開條文之立法目的，係在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。另刑事訴訟法第九十五條第二款復規定有被告之「緘默權」，此項被告在刑事訴訟上之權利，亦得透過前開訊問被告應全程連續錄音之規定加以落實。依共同被告李璟鑫警詢筆錄之記載，警方係分別⑴於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作筆錄，⑵復於同日上午六時十分至六時三十分製作第一次補訊筆錄，⑶於同日上午七時四十分至七時五十五分製作第二次補訊筆錄，另⑷於同日上午十時五十五分至十一時十分製作第三次補訊筆錄，共同被告李璟鑫於原審審理時即否認前開警詢筆錄之任意性，並辯稱係遭警員刑求等語，經原審當庭勘驗共同被告李璟鑫之前開警詢錄音帶，其結果為：「警詢錄音帶前三捲（即前三次警詢筆錄之錄音帶）並無談話內容，第三次補訊筆錄內容時間約十五分鐘，由警員以問答方式當場以電腦繕打筆錄，錄音內容與筆錄內容大致相符。」，製有勘驗筆錄在卷可稽，是堪認前開警方於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作之警詢筆錄、第一次及第二次補訊筆錄，並無錄音內容存證，既無法擔保共同被告李璟鑫之陳述係出於其自由意識下所為，上開警詢筆錄製作程序之瑕疵即足以使該筆錄欠缺證據能力，自難作為本案不利於被告蕭君毅之證據。
三、證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於修法前在警詢（李璟鑫專指於警詢第三次補訊筆錄之內容）、檢察官偵訊時所為之供述，均有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二定有明文。又依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於修法前在警詢、檢察官偵訊時所為之供述，依現行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人業於原審以證人身分出庭作證（見原審卷㈡第一五八至一七七頁，第三一至四七頁，第一九五至二三０頁，第六九至九三頁），共犯張勝忠亦於本院更㈠審審理時以證人身分出庭作證（見本院更㈠審卷㈢第二八至四０頁），共犯田○○亦於本院更㈡審審理時以證人身分出庭作證（見本院更二審卷㈠第一五三至一五六頁），由被告蕭君毅及辯護人依法進行交互詰問，已依法確實保障被告之對質詰問權。而證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於警詢、偵查及法院審理時之證述有前後陳述不符之情形，本院審酌其等（除李璟鑫外）於自己之案件審理時，均未提及有遭受刑求之事實，而仍為不利於被告蕭君毅之陳述，復斟酌其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其等於警詢時本於被告所供，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢之證言自有證據能力。至共同被告李璟鑫警詢第三次補訊筆錄則有全程錄音，且錄音內容與筆錄內容大致相符，雖共同被告李璟鑫於警詢第三次補訊時所為之言詞陳述，與審判中有所不符，惟共同被告李璟鑫於警詢第三次補訊之內容，於檢察官訊問時亦為相同之陳述，雖其於審判中為相異之陳述，惟其在檢察官訊問時亦為相同之陳述，本院審酌其於警詢中之供述既與偵訊中所證相吻，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權衡利害得失或受他人干預，顯然其在警詢所為陳述客觀上較屬可信，是共同被告李璟鑫之警詢第三次補訊筆錄，應具有證據能力。另按刑事訴訟法第一百五十九條之一基於制度面考量規定，對於被告以外之人於檢察官偵查時所為之陳述，法律直接授予證據能力，僅於例外情形始予以排除。因此，主張例外排除之一造當事人自應負舉證責任，在例外條件舉證證明之前，原則上應有證據能力（最高法院九十八年度台上字第五二九一判決意旨參照），則證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人前揭在偵查中未經具結之陳述部分，辯護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，其證據能力難認有瑕疵，仍應認有證據能力。
四、證人李志宗、巫明倉、賴韋翔在警詢時之供述，有證據能力。
又按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院九十六年度台上字第四三六五號裁判參照）。本件證人李志宗、巫明倉、賴韋翔在警詢時之供述筆錄，屬於審判外之言詞陳述，被告選任辯護人於本院本審審理時爭執其證據能力，而證人李志宗、巫明倉於警詢時所述之部分情節，與其等在審判中所述有所不符，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要。至證人 賴韋翔固 曾經原審傳喚到庭接受交互詰問作證，其所證與警詢所供大部分相符，惟因審理中之詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，是其於警詢之供述，得為補充原審之證供。又證人賴韋翔警詢之供述攸關被告之犯罪手段，即為證明被告犯罪所必要，且其在警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，亦具可信性，自得為證據。
五、證人李志宗於九十二年八月二十一日檢察官偵查中，證人巫明倉、賴韋翔於九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中均經具結陳述（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、七二頁，中部地方法院軍事檢察署第三三一號影卷㈡第一五至一九頁），有證據能力。
再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十六年度台上字第一八七０號判決意旨可資參照。本件檢察官並無非法取供之情形，證人李志宗於九十二年八月二十一日檢察官偵查中，證人巫明倉、賴韋翔於九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中均經具結陳述（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、七二頁，中部地方法院軍事檢察署第三三一號影卷㈡第一五至一九頁），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審或本院以證人身分傳喚到庭行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，且該證述亦無顯不可信之情況，以證人李志宗、巫明倉、賴韋翔上開於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
六、至其他本案以下所引用之證人於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用被告以外之人所為之書面陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本件上訴人即被告蕭君毅固坦承伊在上開案發時間，有到臺中市○○路與梅亭街口附近，並承認 伊確 係於九十二年八月二十一日清晨五時許，在「中信公司」跳樓受傷之後，為警逮捕等之情事，惟被告蕭君毅矢口否認有上開犯行，並辯稱：㈠伊在九十二年八月二十日下午至傍晚，並未留在「中信公司」上址，並不知張勝忠與蕭博文發生爭執等事，亦不可能與田○○在「中信公司」共同向被告張嘉宏收受槍枝與子彈。㈡當天晚上，伊雖有一人騎機車到臺中市○○路與梅亭街口附近，但伊係因為當晚曾打電話給田○○，知道田○○在大雅路那邊，所以伊才騎機車過去找田○○，並於當晚八、九時許到達臺中市○○路與梅亭街口附近，其後伊只看見田○○一人在場，後來看到前方的檳榔攤有三個人走過來跟田○○講話，伊就在停放機車之地方等田○○，看他們講了約五到十分鐘，上開三人就走回檳榔攤，伊乃準備要與田○○離開，但田○○後來又接到一通電話，講沒多久，對面超商有四、五人走過來跟田○○講話，其中包含剛才跟他說話的那三人，後來有一個人留在田○○旁邊，其他的人就離開，過沒多久檳榔攤又有二個人走過來跟田○○講話，再過沒多久，就聽到槍聲，伊因害怕就趕快跑掉，不知何人開槍，伊亦未參與上開談判與開槍射擊等事，如有，伊之雙手虎口及衣服不可能沒有火藥殘跡反應，本案所查扣之十二顆彈殼經鑑定亦證實係田○○於案發時所持雙槍射擊後之彈殼，足證伊未持槍參與。㈢伊後來在九十二年八月二十一日清晨五時許，亦係誤認便衣警員係前來尋仇之仇家，才會跳樓受傷，並非畏罪逃逸。㈣本案共同被告李璟鑫在偵訊及軍事檢察官訊問時之供述，內容不符，其間存有矛盾，又因未錄音或受誘導等原因而不具證據能力，難以採信。㈤至被害人蕭博文在偵訊對伊不利之指證除屬「推測之詞」外，更與客觀事實不符，且其在一審只證稱有「小野」、「判官」開槍，不能據其證詞認定伊有犯罪。㈥再依據張勝忠、賴韋翔、李璟鑫、李志宗、巫明倉、田○○等人於一審法院之證詞，亦不能證明 伊於 上開案發時、地，有持槍參與犯罪，伊應不為罪，又縱有犯罪，依據原審判決所認定之事實，亦構成正當防衛等情。㈦被告之選任辯護人則為其辯護意旨略以：⑴本案案發現場共搜查扣得十二顆彈殼。上開十二顆彈殼，經送鑑定結果，即其中六顆即編號一至六彈殼，係由扣案編號0000000000號槍枝所擊發；另六顆即編號七至十二係由另扣案之編號000000000號槍枝所擊發等情，有槍彈鑑定書附偵卷足稽，田○○於偵訊時供稱：其離開現場後，到投案前與朋友『 阿海 』在一起，阿海要伊出來投案，就來投案了等語，足見田○○逃離現場後，即已單獨與友人「阿海」在一起，並未與被告蕭君毅或李建甫同行無從交付手槍予田○○，故可從其主動投案時所持兩支槍之事實，得知案發當時僅有扣案二支手槍，被告蕭君毅當無可能另持有槍枝射擊犯案，其理至明。⑵案發後即九十二年八月二十一日凌晨五時許，被告甫入屋門即為警逮捕後，為警以「碳膠鋁座」採其雙手虎口及其是日穿著之「黑色外套」等之檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，足見被告所辯於案發時確未有持槍射擊之行為屬實，另參以證人巫明倉於警訊時所描述在場者之外表，係證稱「另外二人著全身黑色衣褲」，足見被告蕭君毅並未更換案發時所穿著之衣服。次依卷內職務報告書所載內容，亦足證之警方於案發當夜凌晨四時至六時埋伏在中信投資顧問公司，直至五時被告蕭君毅始返回住處，故亦可證之被告蕭君毅亦未更換衣服；而鑑定人 李協昌 於地院審理證稱衣服取樣並不受六個小時之限制等語，被告蕭君毅自案發時至經警查獲止，既未更換衣服，即可明確證之被告蕭君毅於案發當時並未持槍射擊。⑶且從本件相關人於地院審理時所為之供述，並無從證明被告蕭君毅於案發當時曾持槍射擊殺人。⑷本件被害人李沛勳之解剖報告書「創口周圍有二公分乘一‧八公分之灼傷痕及殘餘火藥煙暈」。依 駱宜安 所著刑事鑑識學「有關射擊距離的判斷是根據傷口附近有無火藥殘餘作為認定標準。通常以十八吋（四十五公分）為區分點，也有以七十公分為界限，蓋超過這個距離就很少有火藥痕跡了」。且法醫師就本案到庭說明亦稱「十公尺以外的話，一般的話是不會造成火藥的煙暈」等語，可證遠距離射擊，並無火藥煙暈產生之可能，然就本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥殘餘之四十五公分（或七十公分），足證本件李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係。再由解剖報告書之解剖被害人遺體發現所記載：「子彈走向，以死者方為而言，由前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之子彈以前後方位而言是非常斜的角度射入」，經法醫師就本案到庭說明「子彈射入人體的時候應該是死者的身體是非常的斜，應該是死者與射擊者這兩個相關的位置，在子彈射擊的一瞬間，剛好死者是以左側面面對著射擊者的方位」而依巫明倉所述當時情形，係其與被害人李沛勳聽聞槍聲後跑往現場，則被害人當無可能側身前往而遭射擊，此亦足證被害人李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係。另於本院本審主張參酌本院更㈢審卷第二宗所附之民事判決（見本院本審卷第九九頁）。⑸原審判決認被告與田○○、李建甫因見蕭博文作勢由上衣掏出手電筒型信號槍，始開槍還擊等語，則在此「見蕭博文掏槍」之緊急狀態下，被告與其餘二人當無於瞬間共謀「殺人」之機會、時間之餘地，被告自無從成立共同正犯，而應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任之情形。⑹本件槍擊事件乃肇因於蕭博文作勢由上衣掏出手電筒型信號槍，致使田○○開槍反擊防衛，縱認被告與其他人有共犯關係（按：被告否認之），惟亦構成正當防衛（或為誤想正當防衛，判例指為「誤覺防衛」），非有殺人之故意。⑺依田○○及蕭博文於警詢時所述，顯見案發當時，僅田○○一人同時對於蕭博文、賴韋翔數次開槍行為，依其僅有一個殺人故意，應認為一殺人行為之「接續」階段，且被害人蕭博文、賴韋翔乃同時中彈受傷，無法區分其先後次序，於評價上，應認為刑法第五十五條之想像競合犯，另被害人李沛勳與巫明倉部分，亦應認為有想像競合犯之關係，原審判決論以被告連續犯，其法律適用，容有誤會等語。
二、經查，本件同案被告李璟鑫確有於九十二年八月二十日下午三時許，帶張勝忠至臺中市第一廣場Ｅ世代手機店內，因與被害人蕭博文發生上開糾紛，蕭博文乃出手毆打張勝忠，張勝忠之門牙（假牙）掉落四顆，嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來，來拚輸贏」等語，其後張勝忠乃於當日下午五時許與田○○取得聯繫，田○○即表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他，不久，田○○騎乘機車至雙十路口搭載張勝忠返回「中信公司」，同案被告李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後同回「中信公司」商討，此即為本案共犯田○○等人嗣後當晚要教訓蕭博文之原因，上開事實業據同案被告李璟鑫、及證人張勝忠供認一致，被害人蕭博文亦指述確有上開糾紛，應堪認定。而本案被害人蕭博文此後如何找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳等人助陣、及上開談判之過程，亦經本案被害人蕭博文、賴韋翔、及證人巫明倉等人指證甚詳；及至當晚十一時許，本案被害人李沛勳確有在上開時、地，因遭受槍擊，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克而死亡，此情業據被害人李沛勳之家屬李成斌於偵查中及原審法院指訴明確，核與證人李志宗、賴韋翔、蕭博文等人於偵、審中所指證之情節大致相符，並有警方現場勘驗圖一份、現場圖一份、現場照片七張附於偵查卷宗可稽，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄一份、解剖報告書一份、相驗屍體證明書一份、解剖屍體照片四十張附於相驗卷宗可按。本案被害人李沛勳確有在上開時、地，因遭受槍擊而死亡之事實，亦為本案被告張嘉宏、蕭君毅等人所不否認，此情應堪認定。另本案被害人賴韋翔亦有在本次槍擊事件中，遭受槍擊受傷，計受有：⑴子彈由口打入，打斷牙齒，卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出），⑵右上臂穿通傷，未留子彈，⑶子彈由右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出），⑷左股股溝處穿通，未留子彈，打爛左腹動脈神經等傷害，上開各情除據本案被害人賴韋翔分別於偵、審中指訴明確外，並有中國醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人賴韋翔之主治醫師 賴光啟 之傳真報告書各一份，附於偵查卷宗可憑，上開各情亦堪認定。查本案共同被告田○○於案發之後，攜往警局投案並供承曾於案發使用之扣案仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ○Ｎ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力（此部分詳如後述之槍彈鑑定書）。而本件槍擊地點在臺中市○○路與梅亭街口角間店面「來雅藤飾」臨梅亭街處，被害人李沛勳倒臥地點在大雅路上「來雅藤飾」店隔壁之「長鴻餐具百貨」前電箱旁，「三媽檳榔攤」現已更名為「尚青檳榔店」，位於大雅路上由梅亭街方向依序向左為「來雅藤飾」、「長鴻餐具百貨」、「琥琪大飯店」、大雅路二○八之六號出租店面、「尚青檳榔店」，上開各情亦經檢察官履勘現場查明屬實，並製有履勘現場筆錄及照片十八張附於偵查卷宗可稽。依據卷附現場圖及照片所示，本案被害人李沛勳中彈倒臥之地點，距離大雅路與梅亭街口轉角處僅約十．二公尺（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第五頁標示之紅三角二處），亦即距離衝突發生地點之不遠處；而查本件於案發當時蕭博文所持有同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，此情有內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十七日刑偵五字第○九一○○三九八三四號鑑驗通知書在卷可據（見九十二年度偵字第一六六二二號偵查卷宗第二宗第五○頁），故被害人李沛勳不可能係受蕭博文所持有之手電筒型信號槍射擊信號彈而中彈死亡，應係被害人李沛勳在該處因受田○○等人開槍射擊之後中彈死亡，應堪認定。況查，本案共同被告田○○於案發之後，攜往警局投案之上開仿造轉輪槍、及制式轉輪槍，其殺傷力強大，除本案被害人李沛勳係遭開槍擊中胸部貫穿心臟，當場死亡之外，被害人賴韋翔遭受近距離開槍射擊而被子彈擊中之身體部位，亦有臉部、腹部等人體要害部位，被害人賴韋翔且身中四槍，足見開槍射擊者殺意甚堅，確有殺人之故意甚明。又本件槍擊案發生時，巫明倉係與被害人李沛勳聞聲前去救援，約略在一起，跑過去時李沛勳在伊右後方，在跑動時田○○等人還有向 著伊 等方向繼續開槍，業據巫明倉於本院審理時到庭結證在卷（見本院更㈡審卷第一四八頁背面至一五一頁審判筆錄），而李沛勳業已遭射殺胸部中彈當場倒地身亡，已如前述，顯見被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫等係朝向奔跑逼進之被害人李沛勳及巫明倉二人方向開槍，而被害人李沛勳果因胸部要害之處中槍當場斃命，是則被告與共犯田○○、李建甫等有共同殺害被害人李沛勳及巫明倉之故意，應屬明確。
三、本案共犯田○○於案發之後，攜往警局投案並供承曾於案發使用之扣案仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ○Ｎ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠二０二型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，說明如下：
㈠扣案之手槍、彈頭、彈殼亦據內政部警政署刑事警察局九十
二年十一月十八日刑鑑字第○九二○一六四六三九號鑑驗通知書，為下列之鑑定，即：
①送驗彈頭壹顆（編號三），認係受撞擊變形之已擊發口徑零點三八吋制式覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線。
②送驗彈頭片壹顆（編號九），認係受撞擊嚴重變形已擊發
制式覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對，彈頭之外觀、型式詳如照片三至四。
③送驗彈頭參顆（由蕭博文身上取獲，分別編號四至六），鑑驗情形如下：
Ⅰ彈頭壹顆（編號四），認係已擊發口徑零點三八吋制式覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線。
Ⅱ彈頭壹顆（編號五），認係變形之已擊發口徑零點三八吋覆銅彈頭，僅餘貳條右旋來復線。
Ⅲ彈頭壹顆（編號六），認係已擊發口徑零點三八吋覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
④送鑑彈頭壹顆（由賴韋翔身上取獲，編號七），認係已擊發口徑零點三八吋覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線。
⑤送鑑彈頭壹顆（由死者李沛勳身上取獲，編號八），認係
受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
⑥送鑑制式轉輪手槍貳枝，鑑驗情形如下：
Ⅰ壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認
係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力。
Ⅱ壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認
係菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠二０二型零點三八吋之制式轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力。
⑦送鑑彈殼壹拾貳顆，鑑驗情形如下：
Ⅰ陸顆（分別編號一至六），認均係已擊發口徑零點三八吋之制式彈殼。
Ⅱ陸顆（分別編號七至十二），認均係已擊發口徑零點三八吋之制式彈殼。
⑧比對情形：
Ⅰ上述送鑑彈頭肆顆（分別編號三、四、五、七）之彈頭
，因欠缺可資比對之紋痕，無法判定是否由同案送鑑槍枝所擊發。
Ⅱ上述送鑑彈殼壹拾貳顆，其中陸顆彈殼（編號一至六）
，經以比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送驗槍枝管制編號0000000000槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。
Ⅲ上述送鑑彈殼壹拾貳顆，其中陸顆（編號七至十二），
經以比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送鑑槍枝管制編號0000000000槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認係均由該槍枝所擊發（見九十二年度偵字第一六六二二號偵查卷第二宗第五十一至六十八頁）。
依據上開鑑定結果，上開扣案槍枝及射擊之子彈，均可射擊並具殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之手槍與子彈無疑。
㈡又扣案之槍枝管制編號0000000000號仿美國ＳＭ
ＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍，經本院前審再函請內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，依內政部警政署刑事警察局九十五年七月二十七日刑鑑字第○九五○○九○一九八號函稱：「有關本局九十二年十一月十八日刑鑑字第○九二○一六四六三九號槍彈鑑定書內載槍枝管制編號0000000000號槍枝，其材質、結構與制式槍枝相仿，且足以擊發制式子彈，認係屬仿造槍...。」及內政部九十五年八月十七日內授警字第○九五○八七一一七○號函載：「二、依據本部警政署刑事警察局九十五年七月二十七日刑鑑字第○九五○○九○一九八號函鑑驗結果，送鑑仿造轉輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），本部認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條及第八條所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」足見上開槍枝管制編號0000000000之仿造轉輪槍，與制式手槍尚屬有間，而係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條及第八條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應無疑義。
四、本案被告蕭君毅雖以前開情詞，否認參與本案任何犯罪，惟查：
㈠本案證人李志宗（現場目擊證人）已於九十二年八月二十一
日凌晨一時十分之警詢中，指證：「我因目擊槍擊現場，打電話報警處理，而接受警詢筆錄製作，協助調查」、「我於九十二年八月二十日二十三時許，騎機車經過臺中市○○路、梅亭街口，看見至少三名歹徒手持手槍在對兩名不明人士開槍，我經過路口後立即停下車以手機撥打一一○報案，在撥打電話後又發現停放在大雅路二○八之五號前大貨車邊又躺了一個人（當時我手機所顯示時間為九十二年八月二十日二十三時零四分），經查為李沛勳」、「現場最少有三名歹徒持槍向被害人射擊，因我在報案當時，巫明倉也跑至現場，開槍之人全部是年青人，我只記得其中一人穿白上衣、黑長褲，其他則無印象」、「我能確定的是三名歹徒在開完槍後，徒步從梅亭街方向逃逸，我並沒有看到他們所乘坐之交通工具」、「我騎車經過時，發現大雅路梅亭街口傢俱店前有二名男子被三名手持手槍之男子包圍著開槍，現場我聽到至少十聲槍擊聲音，隨後我即報案」等語（見相驗卷宗第七、八頁）。其後，證人李志宗又於九十二年八月二十一日檢察官偵訊時，證稱：「我當時騎乘機車由大雅路往水湳方向行駛，經過大雅路與梅亭街口時，看到有三、四人拿槍打一個人，有一人倒在騎樓下，另一名也中彈在梅亭街靠大雅路口，他跑了幾步就倒下去。那些歹徒一邊開槍，一邊往梅亭街向梅川方向跑，我怕被流彈掃射，就往快車道行駛約十公尺左右，遇到一樓檳榔攤停下來欲報案時，就發現檳榔攤前有一輛大貨車下躺著一名男子。這時我有看見另一男子跑向路口向兩名男子說要他們撐著，那名男子就是巫明倉。我向巫明倉說那邊還躺一個人，他有跑過去看那名死者一下，又跑回傷者處等救護車」、「我只看見他們（指開槍者）往梅川方向跑」等情（見九二年度偵字第一六六二二號偵卷第一宗第七一、七二頁）。依據證人李志宗上開警、偵訊之證詞，其均證稱持槍向被害人射擊者，至少有三人。如再審酌其所稱開槍射擊之人全部是年青人、及其等開槍射擊之後逃逸之方法與方向均能明確證述等情，可見證人李志宗在上開警、偵訊，係就其在近距離之內，所親眼目睹之事實，以非被害人之立場而為證述，上開證詞重要部分核屬一致應屬客觀可信。嗣後在原審法院審理時，證人李志宗雖翻異前詞，改證：「（當時）沒有（看到何人開槍），我只知道有人開槍，我不曉得何人」、「開槍幾人我不知道」、「（警詢證稱看到三、四個人用槍打一個人）不對」、「我的意思不是三、四個人都有拿槍」等語（見原審卷二第二三一至二三六頁），惟證人李志宗上開警、偵訊之指證，經核既與後述被害人賴韋翔、蕭博文之指證情節大致相符，且當時距案發時間不久，在警詢時證人李志宗更不知持槍射擊者之真正姓名及身分，除無虛構他人犯罪情節之虞外，證人李志宗亦無對具體對象為不利證詞之心理壓力，審酌上情，本院認證人李志宗在上開警、偵訊之指證，較其嗣後在原審法院之證詞具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
㈡又本案被害人賴韋翔係在上開案發時地，直接面對田○○等
人並被槍擊之對象，其在案發之後於九十二年八月二十四日警詢訊時，就與田○○一起開槍射擊之人部分，已指述：「……約在二十二時三十分，『判官』(指田○○)又打電話告訴我說『小忠』（指張勝忠）與『 仔仔 』打架的事他不管了，我又跟『判官』說叫他帶『小忠』到『三媽檳榔攤』，大家談一談就好了，不用打架了，不久我看到『判官』帶著『小忠』、『小鑫』（指李璟鑫）及另二名我不認識之兩名男子在大雅路和梅亭街口，我一個人和『判官』在談話時，突然間『仔仔』走到我身後，並作勢要從衣服內拿槍出來及邊大聲說『要怎麼樣都沒有關係』等語時，我就看到『判官』持槍對我開槍，我中槍就被送到醫院」、「我看到判官及他兩個朋友持槍，並開槍射殺我們」等語（見九十二年度偵字第一六六二二號偵卷㈠第一○六至一○七頁）、於九十二年十月二日臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字第號調查時指稱：「．．．所以我就轉身過去跟蕭博文說，請他到店裡面去，我等一下就過去，但話還沒說完，槍聲就響起來，我將蕭博文一推，我轉回頭去看．．．他們一直開槍，我大概中了四、五槍，．．．，我跑到梅亭街和大雅路的路口，那時實在沒有力氣，但還有意識，我倒下後，又被補了兩槍，．．．」（見臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字一○三二號卷第六五頁）、在原審法院九十三年四月二十七日審理時，賴韋翔亦以證人身分證稱：「蕭博文找我出來替他與田○○談，因為他們我都認識，我的意思是要他們不要再吵下去」、「（判官他們那一方來了）五個人，田○○、蕭君毅（外號瘋子）、李璟鑫、張勝忠、李建甫」、「我轉身擋蕭博文時，田○○在我背後開槍，所以我是背後受槍傷」、「我人剛到，還沒有進入話題，我轉身田○○他們開槍，我有聽到槍聲，我受傷轉過去有看到三、四個火星，從不同的角度冒出來的」、「我轉頭過來要看誰開槍，腹部就中槍，我有看到三、四個火星，從不同角度射出」、「（警詢）當時我在加護病房，意識不是很清楚，我講的大致上是對的，後來在偵查中及剛才所述比較實在，因為後來慢慢有回想起來……」、「我到現場剛停下來，李璟鑫就從我身邊走開」、「（我轉身時），蕭君毅在最外面，田○○、李建甫依序站在旁邊，張勝忠站在田○○、李建甫的後面」等情（原審卷二第四七至六三頁）。依據本案被害人賴韋翔上開指證情形，其已明確指證田○○、李建甫、及被告蕭君毅等三人即係開槍射擊之人，且其因雙方無法和平收場即轉身欲擋蕭博文時，已遭田○○自賴韋翔背後開槍，待賴韋翔轉回頭時田○○、被告、李建甫等人又持續對賴韋翔開槍，共擊中賴韋翔之手部、肚子、左股溝、臉頰，核與上開九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第九十六頁所示之賴韋翔受傷部位為臉部、右上臂、右上腹及左股股溝處相符。雖賴韋翔於臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號調查時指稱：「中了四、五槍，都是在手部、肚子和背部」等語（見臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字一○三六號卷第六三頁），其中『背部』與上開傷勢不符，但依賴韋翔上開指稱：伊於轉身與蕭博文談話時遭槍擊等語，且右上臂及左股股溝處均有穿通之傷勢，亦即賴韋翔身體前面及背後均有傷口，則以賴韋翔轉身與蕭博文談話之際即遭槍擊，致賴韋翔背後左股股溝受傷。以本件賴韋翔所受之傷勢大部均自賴韋翔身體前面射擊，除左股溝傷勢係因轉身與蕭博文談話之際遭槍擊所致，足證田○○、被告、李建甫等人與賴韋翔等被害人係立於對向無訛，是除賴韋翔稱：背部中槍等語，係因賴韋翔轉身與蕭博文談話之際背後遭槍擊造成左股溝穿通傷外，賴韋翔所述各節，均與事實相符，堪予採信。
㈢再本案被害人蕭博文（蕭博文被槍擊受傷部分，應成立過失
傷害罪，詳見後述。）亦係在上開案發時地，直接面對田○○等人並同為被槍擊之對象，其在案發之後於九十二年八月二十六日警詢時，已指述：「（問：現場共有幾人在場？）答：對方有『判官』，還有他二個朋友，還有『小忠』，另『阿祥』及我和他們站在一起，李沛勳及巫明倉二人站在我後面」、「（問：案發現場共有幾人開槍？）答：三個人，我看到判官和他二個朋友各拿乙把手槍開槍」、「（問：和判官一同開槍之男子是何人？）答：我不認識」、「（問：現警方提供 田名揚 照片及李璟鑫、張勝忠等三人照片供你指認，你認識他們三人嗎？可否有仇恨？）答：「田○○即是『判官』、李璟鑫即是『小新』，張勝忠是『小忠』，我和他們均無仇恨」等語（見九十二年度偵字第一六六二二號偵卷第一宗第一○四、一○五頁）。其在九十二年八月二十七日經檢察官偵訊時，亦再指訴：「……我到現場不到一分鐘就聽到開槍之聲音了，當時是一名我不認識的一名男子站在我的左前方開槍，他與我約距離兩公尺，開槍射中我的左臂，共向我開兩槍都射向手臂，我不支倒地，後來我又看見另一名站在判官左邊男子拔槍出來開槍，他們三人要離開時至少開了十幾槍，……我有看到一名很像剛才庭上之蕭君毅由腰間拔出一把手槍，我也有看到『判官』掏槍出來」等情（見同上偵卷第一宗第一二一至一二三頁）；其後在原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件於九十二年十一月二四日訊問時，被害人蕭博文亦以證人之身分指證：「……我看到綽號『小野』、『瘋子』、『判官』，開槍時是四個人在場，三個人拿槍，拿槍的是『小野』先開槍、『瘋子』第二個拿槍出來，最後是『判官』拿槍出來」、「（指認在場之蕭君毅）他第二個拿槍出來」、「可以（確認他有在場）」等語（見原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件卷宗第一五一、一五二頁）。依據本案被害人蕭博文上開指證情形，其已明確指證田○○、李建甫、及被告蕭君毅等三人即係開槍射擊之人。其後，本案原審法院於九十三年四月二十七日審理時，被害人蕭博文雖再以證人之身分證稱：「……我看到小野、判官拿槍出來，我有看到三把槍，我倒在地上，小野還對我的左手、右腳各補了一槍，賴韋翔也有中槍，李沛勳也有中槍，是判官與小野開槍的」、「我看到賴韋翔對面有三人拿槍，並且三人都有開槍」、「（田○○）應該是右手（開槍），（後稱：時間很久忘記了，應該以之前筆錄所講為準）」、「我看到三個東西分別噴火」、「我可以確定小野有對我補二槍，其他人我不確定」、「（問：在法庭上之蕭君毅是否是你所稱之瘋子？）我不認得」、「（瘋子有無在場），我不敢確定」等語（見原審卷二第三一至四七頁），惟就其證述被告蕭君毅有無在場，其不敢確定部分，與其先前證述之內容迥異，且核與本案被害人賴韋翔上開指證情節不符；參酌本案被告蕭君毅於九十二年十一月二十四日即使經原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件以證人之身分訊問被告蕭君毅時，其亦坦承確有在現場（但推稱係站在後面，又此部分見原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件卷宗第一五六、一五七頁）乙情，互核比對觀之，足認嗣後被害人蕭博文以證人之身分所證：被告蕭君毅有無在場，其不敢確定部分云云，較非可採，尚難遽採為有利被告蕭君毅認定之證據。
㈣另本案證人巫明倉於九十二年八月二十一日警詢時指證：「
大約於二十日十八時左右，我與友人李沛勳騎乘機車準備去吃晚餐時，李沛勳接獲蕭博文打電話來說要與人談判，相約在第一廣場附近一家通訊行等候，我與李沛勳立即前往與蕭博文會合，到達現場有我們三人及另一名友人賴韋翔在場商討要如何與對方談判之細節（我是發生槍擊案件後，至醫院才從蕭博文之妻子口中得知談判原因為蕭博文與一名目前在當兵之男子雙方發生口角而打架）。然後雙方又相約在第一廣場前，準備要談判，所以蕭博文才找我們前來助陣。我們在現場等待多時，對方均未出現，我與蕭博文、李沛勳三人就先到五權路一家合利太飯店休息，賴韋翔就自行先離去。約二十日二十二時三十分左右，對方打電話相約在臺中市○區○○路與梅亭街口附近便利商店談判，我們就馬上騎機車前往，當我們到達大雅路與梅亭街口時，我們就看到對方有三人在路口等候。蕭博文就下車與他們談判，我與李沛勳站在後面，然後蕭博文就稱已談判完了，就帶我們到前面三媽檳榔攤前聊天。此時，賴韋翔從三媽檳榔攤走出來說要再與對方談判，就打電話給對方，然後相約到該路口與對方談。當時蕭博文與我騎機車在附近繞，在大雅路與梅亭街口７－便利商店附近，發現與蕭博文發生口角打架之男子在該處由一位綽號『小新』之男子騎乘重機車ＰＶ七－七八九號搭載，然後蕭博文就叫他們到三媽檳榔攤聊天，我們就用走路過去，機車都停在７－便利商店附近。當我到三媽檳榔攤時，李沛勳說賴韋翔自己一人到路口與對方談判，而蕭博文到三媽檳榔攤時，就馬上問賴韋翔去哪裡，我告訴蕭博文說賴韋翔自己一人到路口與對方談判，此時蕭博文馬上就跟過去路口找賴韋翔，叫我與李沛勳先不要過去。大約二十三時左右，我聽到二聲槍聲，就與李沛勳一同衝到該路口，在到達該路口約又聽到二、三聲槍聲，此時我看到蕭博文腋下中槍倒在路口騎樓地，然後看到賴韋翔好像肚子中槍倒在路中，我就馬上衝回三媽檳榔攤叫人打電話叫救護車，再衝回該路口；這中間都沒有看到李沛勳之行蹤，直到有路人稱該路口約一間房屋附近也有人中槍倒地，我才發現李沛勳也胸部中槍倒地。」等語（見九二年度偵字第一六六二二號偵查卷第一宗第四四至四六頁）；其在九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中具結證稱：「（問：九十二年八月二十日有無與蕭博文至臺中市○○路與梅亭街口之７－找張勝忠？做何事？）有的；當時蕭博文把張勝忠的假牙還給張勝忠，並說事情到此大家講好就算了，張勝忠也點頭說好，於是我與蕭博文就離開了，我就回三媽檳榔攤了。（問：之後有無見賴韋翔與對方談事情？）有的，我回到三媽檳榔攤後，賴韋翔有過來問我說有沒有看到判官，我就說蕭博文已經和他們把事情說好了，但賴韋翔說他還有事要找判官，於是就離開檳榔攤，不久蕭博文騎機車回來，問我賴韋翔去哪裡，我說他去找判官講事情，蕭博文就跟著過去了。（問：之後發生何事？）當時蕭博文走過去不久，我就聽到約二、三聲槍聲，我和李沛勳跑過去看，看到蕭博文倒在地上，賴韋翔受傷慢慢地跑著，其間還陸續聽到幾聲槍聲。」等語（見軍事法院檢察署三三一號影印卷第二宗第一八至一九頁）。其後在原審法院審理時，證人巫明倉雖證稱其沒有看到何人開槍，但在被害人蕭博文與田○○於案發前在上開時、地談判時，被告蕭君毅有與另一名男子在田○○之身旁，則係證人巫明倉證述明確之事實（見原審卷二第三一三、三一四頁），併據核對證人巫明倉於本院之證詞（見本院更㈡審九十五年八月四日第一四八頁背面至一五一頁審判筆錄），益徵證人即被害人賴韋翔、蕭博文二人上開對被告不利之指證，並非誣攀。
㈤再參酌同案被告張勝忠、李璟鑫於原審法院審理時所證：田
○○在大雅路、梅亭街口與賴韋翔談判時，被告蕭君毅與李建甫亦在場等語，張勝忠並證稱被告蕭君毅綽號為「瘋子」，當時係站在田○○之左邊（見原審卷第二宗第八八頁、第九一頁）、及上開可認定被告張嘉宏在「中信公司」交付槍枝等事實，顯然在大雅路與梅亭街口處持槍射擊之人包括田○○、李建甫及被告蕭君毅等三人，應無疑義。至於張勝忠嗣後雖於本院更㈠審審理期日證稱：其於九十二年八月二十日下午回到「中信公司」之後，被告蕭君毅於當天下午並未留在「中信公司」，此後當晚槍擊案件發生之時，被告蕭君毅亦未在場，更未持槍射擊云云。惟被告蕭君毅於九十二年八月二十日晚上十一時前後，確曾有在上開臺中市○○路與梅亭街口，已據被告蕭君毅自承其事，被告復坦承其騎乘到現場之機車，於案發之後，尚留在現場而未及騎走（見本院更一審卷㈠第一八九頁），則同案被告張勝忠坦承認識被告蕭君毅，卻證稱被告蕭君毅未至案發現場云云，其有迴護之意甚為明顯，上開所證難謂可信。
㈥另本案警方於事後採集田○○、蕭君毅、李璟鑫、張勝忠、
蕭博文、賴韋翔、巫明倉及李沛勳之左、右虎口殘留物，及將蕭君毅之衣服一併送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：田○○之左、右手虎口均檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，巫明倉之左手虎口檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，其他人之左、右虎口及被告蕭君毅之衣服均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，此有該局九十二年十二月十七日刑鑑字第○九二○一六五三九三號鑑驗通知書影本一份附於偵查卷宗可稽（見九十二年度偵字第一六六二二號卷第二宗第八十五至八十九頁）。被告蕭君毅雖據此辯稱其未開槍，惟本案槍擊案件發生之時係在九十二年八月二十日晚上十一時許，而被告蕭君毅係於九十二年八月二十一日清晨五時許，才在「中信公司」因跳樓受傷被警逮捕，嗣後再送醫採驗，該時間更與案發時相隔多時；則在被告蕭君毅被警查獲之前，其有無洗手、沐浴、更衣，事實上已無從查證。而鑑定證人李協昌於原審法院審理時，復已證稱：「（問：持手槍開槍，虎口是否一定會有火藥的殘餘？）依照我個人所知，在槍枝的左右二邊都有可能沾到火藥殘餘」、「（問：如果雙手虎口都沒有檢驗到火藥殘餘，是否可以確定就沒有持槍射擊？）如果射擊完後馬上採樣，應該可以如此推定，依據文獻記載，如果超過六小時要採到火藥殘餘的機率就很低」、「（問：採樣六小時的限制是否僅限於虎口？有無包括衣服或其他？）因為比較容易洗手或碰觸其他東西，所以會轉移掉，衣服也有可能，文獻上記載的六小時是指手部」等語，足見在持槍射擊超過六小時以上，要由持槍射擊者之雙手虎口採得火藥殘餘成分之機率甚微。本院參酌少年田○○係於九十二年八月二十一日凌晨四時許攜槍投案，並坦承犯罪，而被告蕭君毅經警於二十一日凌晨五時許逮獲，經訊後始送採驗，則距案發之二十日晚上十時三十分至十一時許，採驗之時間離案發之二十日晚上十時三十分至十一時許，已超過六個小時以上，且無法排除有洗手、沐浴、換衣服等清潔動作之可能，再徵之被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗之明確指證，認上開鑑定結果，尚不足為被告蕭君毅並未開槍射擊之有利證明。上開鑑定結果，尤不足為被告蕭君毅有無持槍至現場之認定依據。此外，依上開鑑定之結果雖認巫明倉之左手虎口有檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，然因本案巫明倉係與被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文等人同屬一方，依案發當時其行進之動線係與被害人李沛勳相同方向，及被害人李沛勳係胸部中彈一槍斃命；參酌前揭證人證述現場持槍者僅田○○、被告蕭君毅、李建甫三人等情，在另查無其他具體明確之事證下，顯尚難僅以巫明倉之左手虎口經檢出有射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分一情，即遽為有利被告蕭君毅之認定甚明。
㈦本案共犯田○○雖多次於偵查及原審另案審理時供稱：係伊
以左右手分持雙槍射擊被害人等云云，於本院審理時亦為相同之證述，另田○○之左、右手虎口雖均檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻等情，固亦據前述。惟查：
⒈本案共犯田○○至警局投案時，係攜帶上開手槍二把及彈
殼十二顆投案，經鑑定結果，上開彈殼十二顆固均可認定係由上開手槍二把所分別擊發，但本案從被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文三人身上所取出之彈頭，是否均係從上開手槍二把所擊發，亦因欠缺可資比對之紋痕，而無從鑑定。且本案共犯田○○係於案發之後，逃離現場，再於翌日凌晨四時許攜帶上開扣案之手槍二把到警局投案，自無從依據其於上開時間攜槍投案之事實，即認定本案被害人賴韋翔、蕭博文、李沛勳身中之子彈，均係本案共犯田○○一人持槍射擊所致。被告蕭君毅執此為辯，已難認有據。
⒉且依據被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗之指證，其等
均指證：案發現場係田○○等三人分持手槍。如僅有共犯田○○一人手持雙槍射擊，被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗等人對於如此明顯跡證，不可能從警詢以迄偵、審中，均無人為此證述。況鑑定證人李協昌已證稱：「在槍枝的左右二邊都有可能沾到火藥殘餘」等語，再參酌證人巫明倉於檢察官偵查訊問時，亦有指證：於聽到槍聲時看見田○○與賴韋翔等人拉扯等語以觀，自無法排除共犯田○○近距離拉扯開槍時，左右手同時沾到因槍擊所散發出火藥殘餘可能。共犯田○○於原審審理時，亦供稱，在本次事件之前，未曾接觸及使用槍枝等語。如以槍枝後座力之特性觀之，田○○是否有能力雙手各持一把手槍準確射擊，亦屬有疑。本案亦無法排除田○○雙手共握一把手槍射擊，因而造成其左、右手虎口均有火藥殘餘成分之可能。依據上開各情，本院認共犯田○○此部分之供述，難以採信。另共犯張勝忠於軍事檢察官偵查及軍事法院審理時，雖迭次附和田○○上開說詞，然依上開理由，及張勝忠立於本案犯罪嫌疑人之利害關係，其上開供述亦難以採信。
㈧依據被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗之指證，應可認定
上開案發時間，在臺中市○○路與梅亭街口處持槍之人包括田○○、李建甫及蕭君毅等三人，然本院審酌共同被告張嘉宏所交付之三把手槍，除扣案兩把槍枝外，第三把槍枝並未扣案，尚無積極證據足以證明其殺傷力情形，且被告蕭君毅於被逮捕之後，經將其手部虎口殘餘物及衣服送請鑑定結果，實際上確未被檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，已見前述，依據合理之推斷及證據所及範圍，應認定被告蕭君毅所持槍枝未能有效擊發。然其既與田○○、李建甫共同向被告張嘉宏收受槍枝，案發時亦有在場參與槍擊被害人，則其與田○○、李建甫等人之間，就本案違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人等犯行，仍有共同正犯之關係。而從被害人李沛勳、蕭博文及賴韋翔身上所取出之彈殼，因屬覆銅材質子彈，擊發後容易變形，故於射擊時彈頭經過槍管，覆銅之材質遇熱脫落，而附在槍管內壁影響來復線之表現，或子彈經過人體（骨頭）亦造成來復線之不明顯，故無法判定被害人李沛勳、蕭博文及賴韋翔身上所取出之彈頭是由何支手槍所擊發，亦據鑑定證人李協昌於偵查中及原審審理時證述屬實，雖無法判定被害人李沛勳及賴韋翔係由何人所開槍擊中，惟仍無礙於其等共同殺人之認定。被告蕭君毅對於共同正犯田○○及李建甫所實施之行為，亦應共同負責（最高法院三十二年上字第一九○五號判例參照）被告蕭君毅上開所辯，為本院所不採信。
㈨又依據臺中地方法院檢察署解剖報告書，其中貳、屍體解剖
所見欄之解剖發現，載稱：「其槍彈創口壹處，從左胸部近中線處射入，貫穿胸骨造成骨折，接著貫穿心包膜、心臟之右心室、橫膈膜及肝臟上方，在右胸腔內形成右肺中葉下方挫裂創，並於右外側第六肋間造成創口，但並未貫穿，在此找到一顆削邊之彈頭，此彈頭並造成附近之皮下軟組織出血。子彈走向以死者方向而言，由前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之子彈以前後方位而言，是非常斜的角度射入。」（見相驗卷第五七頁、第五八頁）。而辯護人則以被告蕭君毅與田○○、李建甫倘朝聞聲由對向趕來之李沛勳、巫明倉連續射殺，其子彈何以非由正面，而係自李沛勳左側，以相當大之斜角射入其胸部置辯。鑑定證人即法醫師 許倬憲 於本院更㈣審到庭證稱：「一般的話，如果是正面相對的話，應該是直接由前往後貫穿過去，以這樣的情況我們來研判，子彈射入人體的時候應該是死者的身體是非常的斜，應該是死者與射擊者這二相關的位置，在子彈的射擊的那一瞬間，剛好死者是以左側面面對著射擊者的方位，這是以我看到死者的槍傷來做判斷。」等語（見本院更四審卷第一一八頁），足徵，本案案發當時證人巫明倉及被害人李沛勳聽聞槍聲趕到案發現場，被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫即朝向該二人射擊，而巫明倉、李沛勳二人身上並無槍枝或其他武器，且據證人巫明倉所證本件槍擊案發生時，其係與被害人李沛勳聞聲前去救援，二人約略在一起，跑過去時李沛勳在伊右後方，在跑動時田○○等人還有向著伊等方向繼續開槍等語（見本院更㈡審卷第一四八頁背面至一五一頁審判筆錄），顯見被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫等係朝向跑逼進之被害人李沛勳及巫明倉二人方向開槍，而被害人李沛勳及巫明倉是於行進中突遭他人開槍射擊，應隨即有閃躲之動作，本院衡諸一般經驗法則及確知槍戰發生時常人必然有往回躲避之舉，及參酌上述證人賴韋翔之證述情節，則被害人李沛勳確知對方持槍射擊欲閃避當時，子彈即以相當大之斜角射入被害人其胸部，或確知中槍而欲往回跑閃避時，但已不及保命而趴倒於地等，均不無可能，是子彈非自對向，由正面射入，衡情並非悖於事理，此亦核與上開解剖報告書所載子彈係以非常斜的角度自被害人左方側面射入其胸部斃命之解剖結果相吻，尚不得作為被告蕭君毅有利之認定。
㈩辯護意旨雖以：「本件被害人李沛勳之解剖報告書『創口周
圍有二公分乘一‧八公分之灼傷痕及殘餘火藥煙暈」。依駱宜安所著刑事鑑識學「有關射擊距離的判斷是根據傷口附近有無火藥殘餘作為認定標準。通常以十八吋（四十五公分）為區分點，也有以七十公分為界限，蓋超過這個距離就很少有火藥痕跡了』。且法醫師就本案到庭說明亦稱『十公尺以外的話，一般的話是不會造成火藥的煙暈』等語，可證遠距離射擊，並無火藥煙暈產生之可能，然就本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥殘餘之四十五公分（或七十公分），足證本件李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係云云，惟田○○於九十二年八月二十一日警詢即供稱：「我拔槍射擊時是往腳部下方開槍，他們二人（即賴韋翔與李沛勳）倒下時我仍在開槍之中」等語（九十二年度偵字第一六六二二號），再參酌賴韋翔及蕭博文上開證述，李沛勳確遭田○○、被告、李建甫等人持槍射擊至明，且鑑定人法醫師 許倬雲 於本院更㈣審到庭具結鑑定稱：「從學理上答覆一般從十公尺以外射擊的話不會在射入口有火藥煙暈，而且有一些參考因素要考慮，以本件解剖那時候來講，當時的電腦與攝影設備沒有像現在這麼完備，所以有時候傷口周圍的灼傷痕跡會造成煙暈上的判斷會有困難度，因為煙暈所呈的會是黑色的狀態，與灼傷的痕跡會有雷同或重疊，因為火藥與灼傷痕跡都是黑色的狀態，而當時的攝影設備並沒有辦法做明顯的區分，而且書上也有提到，射擊的距離以槍傷顯現的跡證來做判斷有很大的變數不是那麼準確，但是這些所看到的跡證可以作為參考」。（見本院更㈣審卷第一一六頁背面），依上開鑑定人之鑑定「煙暈所呈的會是黑色的狀態，與灼傷的痕跡會有雷同或重疊，因為火藥與灼傷痕跡都是黑色的狀態」，且當時的攝影設設備無今日完備，而射擊的距離以槍傷顯現的跡證來做判斷有很大的變數並非完全準確。是本件不僅無從明確認定「射入口有火藥煙暈」，且射擊距離復無從以槍傷顯現的跡證為完全準確之判斷。但田○○於九十二年八月二十一日警詢即供稱：「我拔槍射擊時是往腳部下方開槍，他們二人（即賴韋翔與李沛勳）倒下時我仍在開槍之中」等語（九十二年度偵字第一六六二二號），再參酌賴韋翔、蕭博文、李志宗上開證述，李沛勳確係遭被告、田○○、李建甫等人持槍射擊至明，辯護意旨未就鑑定人之全部證詞予以論述，僅截取法醫師有關「十公尺以外的話，一般的話是不會造成火藥的煙暈」之片斷且與全文原義不符之證述，認本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥殘餘之四十五公分（或七十公分），主張本件李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係云云，顯有誤會。則本院更㈢審第二宗第一四七頁至第一四九頁卷附臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決謂：「依李沛勳之解剖報告壹之二、胸及腹部欄所載， 李某 胸部前方一處槍彈創，其創口周圍有2乘1.8公分之灼傷痕及殘餘之火藥煙暈（見相驗卷第56頁）。則是否李某該胸部之槍彈創係在極為接近之距離內遭受槍擊，以致其創口周圍留有槍枝擊發之灼傷痕及殘餘火藥煙暈？如是，以上開案發現場圖及照片顯示，李沛勳中彈倒臥地點距離槍擊之案發路口既有10.2公尺之遙，此有否如前述在李某胸部槍彈創口周圍留下灼傷痕及殘餘火藥煙暈可能？實非無疑。」等語，亦疏未審酌上開鑑定人許倬雲之全部鑑定意旨而為論斷，亦非可採，併此敘明。
臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決雖
謂：「依原判決事實欄之記載，巫明倉於案發當時並未有持槍枝射擊情事，何以案發後經警方採集其左、右手虎口殘留物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，卻在其左手虎口檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分〔見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第16622號偵查卷(二)第85至87頁〕？此是否 巫某 於案發當時曾持槍射擊所致？另參諸巫明倉在警訊中自承，事發當時，伊與死者李沛勳距離約1公尺，李沛勳在伊後方〔同上偵查卷(一)第42頁背面警訊筆錄參照〕，是以如當時巫明倉左手持槍向後轉時，恰巧槍枝走火，最有可能造成死者李沛勳身上之槍傷及灼傷（因係近距離）。再者，依訴外人蕭博文在檢察官偵查中自承在『三媽檳榔攤』曾把玩信號散彈槍，巫明倉、李沛勳也曾把玩，最後是將槍交給李沛勳〔見同上偵查卷(一)第122頁〕，惟警方在事發後曾對相關人等手上有無火藥反應作測試，李沛勳左右手均無，而巫明倉則左手虎口驗出火藥反應（如上述），則李沛勳是否於事發前，將該信號槍轉交巫明倉，而遭巫明倉以該槍誤擊死亡，自值存疑。．．．依內政部警政署刑事警察局91年2月27日刑偵五字第0910039834號鑑驗通知書及所附照片所示，其中送鑑彈頭編號八，即死者李沛勳身上起出之子彈，與其他送鑑彈頭（可以證明由被告等人所持轉輪手槍擊發者）相比，大小差距明顯，此據臺灣臺中地方法院於97年9月2日下午勘驗照片原本〔附於臺灣臺中地方法院調得之刑事案卷內，即上開偵查卷(二)第63、64、65頁）並作成勘驗筆錄附卷可憑，且子彈形式明顯不同，如此直徑之彈頭是否能由被告田名揚等人所持口徑較小之轉輪手槍（0.357吋及0.38吋）內擊發，亦值存疑。該鑑驗通知書對於此一彈頭鑑驗結果係：『係受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘肆條來復線，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對』，惟同批送鑑彈頭中，編號三已變形，僅餘肆條來復線；編號四，亦僅餘肆條來復線，編號五已變形，且僅餘貳條來復線；編號七僅餘肆條來復線，卻均能鑑定係從何把送驗槍枝中擊發，惟獨死者李沛勳身上起出之彈頭無法鑑定，其不合理之處甚明。上開諸多事實，均攸關本件被告蕭君毅、張嘉宏、張勝忠、田名揚及田名揚之父母、蕭君毅之父母等人是否應對死者李沛勳負損害賠償責任，同時亦與釐清被告蕭君毅、張嘉宏（本件刑案中尚未判決確定之被告）之刑責有關，臺灣臺中地方法院前開更㈡審刑事判決對此未進一步深入詳查，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備．．．上開刑事判決所認定之事實及所憑證據，尚無從使本院得李沛勳係遭被告田名揚等人持槍射擊致死之心證，基於審判獨立原則，本院自不受上開刑事判決認定之拘束。原告既未能舉證證明死者係遭被告田名揚等人持槍射擊致死，則其依據侵權行為法律規定，請求被告等連帶給付損害賠償，自非有據，應予駁回。」等語，惟如前理由欄貳四之㈥所示，認巫明倉之左手虎口雖有檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，然因本案巫明倉係與被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文等人同屬一方，依案發當時其行進之動線係與被害人李沛勳相同方向，及被害人李沛勳係胸部中彈一槍斃命，參酌前揭證人證述現場持槍者僅田○○、被告、李建甫三人等情，在另查無其他具體明確之事證下，顯尚難僅以巫明倉之左手虎口經檢出有射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分一情，即遽為有利被告蕭君毅之認定甚明。又與上開信號槍同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，對人體顯不具殺傷力，臺灣臺中地方法院上開民事判決認信號槍有誤擊李沛勳死亡之可能，亦屬無稽。又自死者身上取出之彈頭編號八，依鑑定書記載係因：「受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘四條右來復線，其上欠缺可資比對之紋痕」（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第五十三頁），而編號六自蕭博文身上取出之彈頭亦無法比對（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第五十三頁），上開民事判決認「惟獨死者李沛勳身上起出之彈頭無法鑑定」云云，顯與事實不符，以蕭博文、李沛勳均屬同一方向，且均遭受無法比對之彈頭擊中，參諸上開 李志中 、賴韋翔、蕭博文之指述及證述，應可明確認定被告有與田○○、李建甫三人共同犯有如事實欄所載之犯行至明，臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決認定之理由，尚非可採，本於審判獨立，本院自不受上開臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決之拘束，附此敘明。
又本案共同被告李璟鑫在檢察官偵訊時，亦明確供證被告張
嘉宏有將一把形狀如黑色手槍之物交給被告蕭君毅，嗣後在軍事檢察官以證人身分訊問時，及在本院更㈠審審理中，改稱：途中才聽張勝忠告知此事云云，無非係為脫免本身罪責之詞，尚無從據以認定其在檢察官偵訊時，所為上開不利於被告蕭君毅之供述，係屬不實。另外，本案被害人蕭博文及 賴韋翔原 與被告蕭君毅、及在逃之李建甫並非熟識，其等二人突遇槍擊，遭受槍擊之時間亦極短暫，且共犯田○○等人實施槍擊之過程亦屬動態進行，本難期待被害人蕭博文及賴韋翔二人對於上開案發時間，被告蕭君毅、及在逃之李建甫、以及共犯田○○三人所站立之相關位置、開槍先後、射擊角度等事項，為確切之指證。故其等二人對於上開案發部分情節，在偵、審中先後所為之指證縱有部分不合，仍不得據此即認定其等二人不利於被告蕭君毅之指證，均非可信。共犯張勝忠於原審法院證稱：其未目睹被告張嘉宏將手槍交付給田○○等人之過程，係案發時才知田○○一人從胸口或腰際拿出二支槍射擊云云，與本案上開經本院採認之證據不合，不足為有利被告蕭君毅之認定。本案共犯田○○在其所涉少年事件調查審理時，尚推稱案發當時只有其與張勝忠在場，並推稱被告蕭君毅不在現場，其迴護被告蕭君毅之情甚為明顯，其供詞與證詞，亦均無從採為有利被告蕭君毅之證據。另本案被害人蕭博文縱有伸手掏出信號槍之舉動，但究未實際對被告蕭君毅等人為不法危害之行為，且如前所述與上開信號槍同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，對人體顯不具殺傷力，另本案被害人賴韋翔、李沛勳及巫明倉更無任何對蕭君毅等人為不法危害行為之舉動。被告蕭君毅辯稱所為合於刑法正當防衛之規定，亦為本院所不採。又本件槍擊案之發生，雖因蕭博文有伸手掏出信號槍之舉動，致被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫誤以為蕭博文欲持槍對其等射擊，誤為具有正當防衛權，而向蕭博文開槍射擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有殺人之犯罪故意，其開槍射擊蕭博文部分固應成立過失傷害罪（此部分詳見後述），然本案被害人賴韋翔、李沛勳及巫明倉三人當時並無任何對被告蕭君毅等人為不法危害行為之舉動，就被害人賴韋翔、李沛勳及巫明倉三人，被告蕭君毅等自無主張誤想正當防衛之餘地，附此敘明。
綜上所述，本案被告蕭君毅所辯，無非事後飾卸之詞，不足
採信，本件事證至臻明確，其犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
五、新舊法比較適用：㈠槍砲彈藥刀械管制條例部分：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布部分條文，於同年月二十八日生效（又於九十七年十一月修正公布第七條條文，於同年月二十八日生效，復於九十八年五月二十七日修正公布第五條之二、第二十五條條文，於同年月二十九日生效），修正前該法第十一條第四項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者（同法第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後該法刪除第十一條之規定，於第八條第一項至第五項所列槍枝種類，增列同法第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第八條第四項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較行為時法及裁判時法之結果，行為時法並無不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件關於持有仿造轉輪手槍部分，自應適用行為時法即修正前九十年十一月十四日公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定處斷。至修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例，對未經許可持有制式手槍、子彈部分，則未予修正，此部分自無需比較新舊法。
㈡刑法部分：
被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告蕭君毅與其他共犯共同為如事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，均應依修正前第二十八條規定論擬共同正犯。
⒉刑法第五十六條連續犯之規定，業已修正公布刪除，是於
新法修正施行後，被告於本案先後所為之殺人既遂罪、殺人未遂罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十六條連續犯之規定，均論以一罪，並均加重其刑。
⒊刑法第五十五條後段牽連犯之規定，業已修正公布刪除，
是於新法修正施行後，被告於本案所為之未經許可持有手槍罪、殺人罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從較重之一罪予以論處。
⒋綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最
高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
⒌刑法第三十八條第二項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修
正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。
且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之連續犯、牽連犯等加重事由，既已適用修正前之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定，併予宣告沒收之。
⒍被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯雖亦有修正
，修正前刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議五、（二）之意旨參照）。
六、核被告蕭君毅未經許可，持有槍枝管制編號0000000000號制式轉輪手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，其未經許可持有子彈部分，係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其槍殺被害人李沛勳既遂及槍殺被害人賴韋翔、巫明倉未遂部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。另被告蕭君毅未經許可，持有上開仿造轉輪手槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，檢察官起訴書就被告蕭君毅未經許可持有具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑０．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪手槍部分，認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪嫌，其起訴法條即有未洽，應予變更。被告蕭君毅就上開非法持有手槍及子彈之犯行，與田○○、李建甫及張勝忠之間，有犯意聯絡及行為分擔；另被告蕭君毅就上開殺人既遂及未遂之犯行，亦與田○○、李建甫之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蕭君毅先後一次殺人既遂及二次殺人未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以殺人既遂一罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告蕭君毅與田○○、李建甫、張勝忠共同於同時非法持有制式手槍、仿造轉輪槍及子彈，亦係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條之規定從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。被告蕭君毅所犯未經許可持有手槍罪與其所犯連續殺人罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重依連續殺人罪處斷。被告蕭君毅雖與少年田○○共同實施上述犯罪，惟於行為時尚未滿二十歲，自無兒童及少年福利法第七十條前段規定之適用，併此敘明。
七、原審判決就被告蕭君毅上開所犯部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審判決在無積極證據之情形下，誤認同案被告張嘉宏所交付而由被告蕭君毅等人共同持有之三把槍枝均具有殺傷力，且於殺人現場均為有效射擊，此部分尚有未洽。⑵又同案被告張嘉宏所出借予被告蕭君毅所共同未經許可持有之槍枝管制編號0000000000號仿造轉輪槍，乃係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」，原判決誤為制式手槍；⑶再被告蕭君毅與田○○、李建甫共同槍殺被害人巫明倉未遂部分，雖未經檢察官起訴，然與其等殺死李沛勳既遂及殺害賴韋翔未遂部分暨未經許可持有槍、彈部分，具有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併予以審究，原判決漏未審酌，亦有未合；⑷另被告蕭君毅等就槍擊被害人蕭博文部分，係出於誤想正當防衛，並不構成殺人未遂罪（詳見後述），原判決誤論以殺人未遂罪，尚有未洽；⑸又共同被告李璟鑫並未與蕭君毅、田○○等人共同未經許可持有槍彈，原判決就此誤認被告蕭君毅等人併與李璟鑫就未經許可持有槍彈部分成立共同正犯，亦有所誤；⑹刑法連續犯及牽連犯之規定，業經修正公布刪除，於九十五年七月一日施行，原審判決未及審酌比較，亦有未合。是被告蕭君毅上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原審判決關於其部分之判決，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審此部分判決予以撤銷改判。查被告蕭君毅所持之槍雖未能有效擊發，已如前述，然其與田○○等人共同持槍處理爭端，造成被害人李沛勳死亡，被害人賴韋翔受傷程度非輕，雖被害人巫明倉倖未中彈，但所生危害社會治安情狀重大，事後未為任何民事賠償，爰審酌上情，被告蕭君毅犯罪之動機、目的、手段、品行及智識程度、所為嚴重破壞社會治安及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ○Ｎ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣ○Ｒ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），均具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另扣案之木棍一百九十二支、開山刀十二支、西瓜刀三支、武士刀一支、鋁棒一支、雙截棍一支、自小客車ＷＪ─九○八○車牌0面及資料一箱，均與本案無關，又扣案之彈頭、彈殼，已失去子彈之功能，均不具有殺傷力，已非屬違禁物，爰均不諭知沒收，附此敘明。
八、本案公訴人之公訴意旨雖另以：九十二年八月二十日晚上十一時許，蕭博文要田○○等人進去三媽檳榔攤談判，田○○不從，其時蕭博文手持手電筒霰彈槍，雙方衝突一觸即發，田○○、蕭君毅、李建甫等人不奈，遂共同基於殺人之犯意，共同持槍掃射站在前方之蕭博文，致蕭博文受有左肩二槍、背部一槍、左側脊椎骨一槍、左脛骨骨折、右趾骨骨折、右腳三處槍傷傷口之槍傷，經送至中國醫藥學院附設醫院救治，始免於死亡，認被告蕭君毅另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云。然查：依同案被告李璟鑫、共犯張勝忠分別於檢察官及軍事檢察官偵查時之供述，同案被告張嘉宏出借槍枝給田○○等人之用意，在於教訓蕭博文而已，則本件被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫向張嘉宏借得上開槍彈，其目的本僅欲教訓被害人蕭博文，原來並無殺人之故意，本件槍擊案之所以發生，乃係因蕭博文在三媽檳榔攤附近不悅地高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型信號槍，田○○等人誤以為蕭博文要向其等開槍射擊，遂舉槍朝蕭博文射擊，此從田○○於軍事檢察官訊問時證稱：「……我見蕭博文從衣服拿出訊號彈，我情急之下才會拿槍向他們射擊」等語，且於國防部中部地方軍事法院法官訊問時證稱：「……蕭博文就走過來，右手放在左上衣口袋內，開始對我叫囂，他把手電筒型霰彈槍拿出來指向我，我一時情急……朝蕭博文及賴韋翔開槍」等情，復於原審法院審理時證稱：「（問：為何要開槍？）他從袖口拿出槍枝指向我，我以為他要對我開槍，我就……朝他們開槍」等語，另被害人賴韋翔亦於警詢時供稱：「我一個人和『判官』在談話時，突然間，『仔仔』走到我身後，並作勢要從衣服內拿槍出來」等語，而本案發生之後，警方亦在案發現場查獲該信號槍，其地點亦在被害人蕭博文倒地處附近查獲，足見蕭博文在中彈前確係持扣案之手電筒型信號槍無疑。查被告蕭君毅與田○○等因見蕭博文取出上開手電筒型信號槍，誤以為蕭博文欲對彼等開槍射擊，誤為具有正當防衛權，而向蕭博文開槍射擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯殺人罪之故意，然與蕭博文所持同型式之手電筒型信號槍，經鑑定結果，僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，對人體不具殺傷力，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十七日刑鑑字第○九一○○三九八三四號鑑驗通知書在卷可稽，被告蕭君毅與田○○等，見蕭博文取出上開手電筒型信號槍，究竟是否要對其等射擊，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致被害人蕭博文受有左肩二處槍傷傷口、背部一處槍傷傷口、左側脊椎骨一處槍傷傷口，造成左側第七肋骨骨折併胸壁血腫、左脛骨骨折、右趾骨骨折、右腳三處槍傷傷口等傷害，亦有中國醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人蕭博文之主治醫師 施志勳 、 許南榮 之傳真報告書在卷可憑，是核被告蕭君毅此部分所為，仍與因過失傷害人之情形相當（最高法院二十九年上字第五○九號判例參照）。而刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論，本件被害人蕭博文並未依法提出告訴，本應為不受理之諭知，惟公訴人認被告蕭君毅此部分所為，與前開論罪科刑部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第一項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第五十六條、第五十五條後段，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上重更(五)字第2號上訴人即被告蕭君毅扶助辯護人盧昱成律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度重訴字第2851號，中華民國93年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第16622號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蕭君毅部分撤銷。
蕭君毅共同連續殺人，處有期徒刑拾年貳月。扣案之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。
事實
一、張嘉宏（綽號宏哥，業經本院九十六年度上重更㈢字第三六號刑事判決，以未經許可出借手槍罪，判處有期徒刑十一年，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日確定）於民國（下同）九十二年七月間，在臺中縣太平市○○路○○○巷○弄○○○號獨資經營「中信顧問管理公司」（以下簡稱為中信公司），登記名義負責人為張嘉宏之女友楊美芳，公司主要經營逾期應收帳款管理服務、應收帳款收買、徵信服務及企業經營管理顧問等業務，「中信公司」並為竹聯幫中部信堂分會之所在會址，張嘉宏原為堂主，嗣交由其表弟少年田○○（綽號『判官』，行為時未滿十八歲，業由本院九十三年度少上訴字第八○號刑事判決判處有期徒刑十五年確定）接手堂主之位，田○○平日則居住在中信公司三樓，並透過網際網路招收成員，李璟鑫（綽號「小鑫」）與張勝忠（綽號「小忠」，現役軍人，另案由國防部中部地方軍事法院以九十三年度台判字第三一六號判決，以傷害致人於死罪，判處有期徒刑十五年確定）同為竹聯幫中部信堂分會下之成員。
二、緣李璟鑫於九十二年八月二十日下午三時許，帶張勝忠至臺中市第一廣場Ｅ世代手機店內找蕭博文，其間蕭博文因銀行徵信問題牽怒辱罵在場人員，見張勝忠仍坐在原位，認張勝忠對其不敬，張勝忠亦對蕭博文感到不滿，雙方繼而發生拉扯，蕭博文竟出手毆打張勝忠，並持椅子砸向張勝忠，致張勝忠之門牙（假牙）掉落四顆（上開傷害部分未據告訴，亦非本案起訴範圍）。嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來，來拚輸贏」等語。張勝忠隨即離開前往附近某便利商店，李璟鑫稍後亦至；張勝忠復於當日下午五時許與田○○取得聯繫，田○○即表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他。不久，田○○騎乘機車至雙十路口載張勝忠返回「中信公司」，李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後。另一方面，蕭博文亦找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳等人助陣，並由賴韋翔與田○○聯絡，雙方原約定於當日晚上七時許，在臺中市第一廣場前面之廣場碰面談判，惟田○○未依約出現，蕭博文即與巫明倉、李沛勳等人前往臺中市干城車站附近之某軍用品店內，以新台幣（下同）四千四百元之代價購得手電筒型信號槍一把及信號彈六發（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，以下稱信號槍彈），賴韋翔嗣後並前往臺中市○○路與梅亭街口附近之「三媽檳榔攤」找其女朋友，蕭博文、巫明倉及李沛勳則前往「合利泰飯店」休息。
三、惟另一方面，當田○○、張勝忠及李璟鑫於當日傍晚返回「中信公司」之後，張嘉宏、李建甫（綽號「小野」，案發後逃逸，由原審法院通緝中）及蕭君毅（綽號「瘋子」）均在場，田○○遂將上情告知張嘉宏。張嘉宏見蕭博文氣燄囂張，為供田○○等人犯罪之用，遂外出攜回其自不詳時間起所持有之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，又此把手槍仍屬工廠製造並具來復線，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、及另一把尚無法證明具有殺傷力之槍枝（未扣案，無證據證明其有殺傷力）、以及十二顆之○．三八吋彈頭口徑之制式子彈（均已在後述案發時間射擊完畢而不存在），並與田○○、蕭君毅、李建甫等人商議如何教訓蕭博文，當時張勝忠及李璟鑫亦有在場聽聞此事。此後，張嘉宏竟意圖供田○○、蕭君毅、李建甫等人以傷害身體之方式教訓蕭博文（傷害罪部分，未據蕭博文告訴）之用，將上述三把手槍囑交給田○○、蕭君毅及李建甫等供共同犯罪而持有，暨當場將其中一把手槍交給田○○，另二把手槍分別交給蕭君毅、李建甫，並囑咐田○○必須先開該把手槍（因該手槍裝有平頭子彈）打頭陣，惟只要教訓蕭博文即可，不要打死人。田○○、蕭君毅、李建甫即基於共同之犯意聯絡，未經許可而共同無故持有上開具有殺傷力之手槍及子彈。而張勝忠猶在場目睹張嘉宏將上開手槍與子彈交付給田○○、蕭君毅、李建甫，且知田○○、蕭君毅、李建甫三人攜帶上開手槍及子彈外出之目的，係要外出找蕭博文談判，並伺機教訓蕭博文，張勝忠即與田○○、蕭君毅及李建甫基於共同非法持有上開具有殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，於同日晚上八時以後相偕離開「中信公司」，嗣田○○由李璟鑫騎乘機車搭載至臺中公園，另蕭君毅、李建甫則共騎乘一部機車，張勝忠自己再另騎乘一部機車，全員到臺中市臺中公園會合。
四、嗣至同日晚上十時三十分許，賴韋翔接獲田○○打來之電話，田○○表示張勝忠的事，其不管了等語，賴韋翔即要田○○將張勝忠帶來位在台中市○○路二○八之七號「三媽檳榔攤」，並表示：「雙方談一談就好了」。此後，田○○、蕭君毅、李建甫、張勝忠等人，即共同非法持有上開手槍及子彈，與李璟鑫分乘機車，並由李璟鑫搭載張勝忠前往「三媽檳榔攤」赴約，於同日晚上十一時前後，到達臺中市○○路與梅亭街口。而蕭博文、巫明倉及李沛勳等人亦到達臺中市○○路與梅亭街口，並與田○○、蕭君毅及李建甫短暫交談，且表示要將假牙還給張勝忠，田○○即表示張勝忠在「三媽檳榔攤」斜對面之７－便利商店前，蕭博文乃與巫明倉一起前往７－便利商店前，果然見到張勝忠與李璟鑫，蕭博文遂將假牙還給張勝忠，並邀張勝忠、李璟鑫過去「三媽檳榔攤」內坐坐。而在前往「三媽檳榔攤」途中，張勝忠打電話聯絡田○○，並在臺中市○○路、梅亭街口發現田○○、蕭君毅及李建甫等人，張勝忠、李璟鑫乃轉向田○○等人處。惟李璟鑫在打完招呼之後，即自行返回７－便利商店牽機車欲離去。而蕭博文、巫明倉返回「三媽檳榔攤」之後，亦騎乘機車外出片刻。然賴韋翔因其尚未與田○○照會不知上情，遂自行撥打電話與田○○聯絡。其後蕭博文騎乘機車返回之時，向巫明倉詢問賴韋翔人在何處，巫明倉表示賴韋翔在大雅路與梅亭街口與田○○交談，蕭博文即心生不悅，隨即由「三媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並不悅地高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型信號槍，賴韋翔隨即轉身跟蕭博文表示請蕭博文先到裡面談，自己隨後再過去，詎田○○、蕭君毅、李建甫見狀，心生不滿，明知上開手槍與子彈之殺傷力強大，持以射擊，將使身在其等射擊範圍之內而被射中身體要害之中彈人死亡，三人竟變更犯意，而基於共同殺人之概括犯意聯絡，田○○先持槍朝賴韋翔等人射擊，賴韋翔左股溝遭射中一槍，迅即將蕭博文推開，並轉身查看係何人開槍，而面對田○○、蕭君毅、李建甫等人，田○○、蕭君毅、李建甫即共同持槍射擊賴韋翔之手部及腹部，且於賴韋翔中槍後逃至梅亭街和大雅街路口後倒下，再對賴韋翔之臉部等處射擊二槍（並有射擊蕭博文，惟射擊蕭博文受傷部分，係基於誤想正當防衛，應成立過失傷害罪，因未據被害人蕭博文提出告訴，不另為不受理之諭知，詳見後述；另其中蕭君毅所持之槍支尚無證據證明其所持者能有效射擊）。當時原在「三媽檳榔攤」之巫明倉、李沛勳二人，聞聲亦從「三媽檳榔攤」趕來，因田○○、李建甫、蕭君毅仍承前共同殺人之概括犯意聯絡，朝逼進之李沛勳、巫明倉二人連續射擊，致李沛勳被射中胸部，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡，一槍斃命倒臥在大雅路上（距梅亭街口轉角處約十．二公尺）；賴韋翔則受有由口打入，打斷牙齒、卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出）、右上臂穿通，未留子彈、右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出）、左股股溝處穿通（未留子彈）打爛左腹動脈神經等槍傷。蕭博文、賴韋翔二人中槍之後並即倒臥在地，巫明倉則倖未中彈，田○○、蕭君毅、李建甫及張勝忠等人，見狀即往梅亭街方向逃逸。
五、嗣經路人李志宗報案，巡邏警員亦至該處發現上情，緊急呼叫救護車將賴韋翔送至中國醫藥學院附設醫院救治，賴韋翔始倖免於死亡。警方隨即在當日晚上十一時十五分許，在臺中市○○路與梅亭街口蕭博文倒臥身旁，查扣到手電筒型信號槍一把、彈頭一顆、彈頭片一顆，並在「三媽檳榔攤」前逮獲李璟鑫。田○○則於翌日即同年月二十一日凌晨四時許，持上開作案之轉輪手槍及仿造轉輪槍各一把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）至臺中市警察局第二分局投案。警方並另循線於同年月二十一日清晨五時許，在「中信公司」發現蕭君毅，蕭君毅見警盤查即跳樓逃逸，致受有第三腰椎爆裂性骨折之傷害（旋經送醫急救）。警方嗣後並在「中信公司」當場查獲木棍一百九十二支、開山刀十二支、西瓜刀三支、武士刀一支、鋁棒一支、雙截棍一支、自小客車ＷＪ─九○八○號車牌0面，資料一箱（為張嘉宏替人討債之債務人本票及債權人委託書），最後再於九十二年八月二十一日上午八時三十分許，在臺中市○○路○○巷○○號逮獲張勝忠。張嘉宏則經警方通知，於同年月二十一日上午十時許，由委任律師陪同，前往臺中市警察局第二分局接受詢問而到案。
六、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文、證人田○○及張勝忠等人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力；又證人巫明倉於九十二年八月二十一日在檢察官偵查中所為偵訊筆錄，無證據能力。
按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款亦定有明文。本件證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、共犯田○○及張勝忠於九十二年八月二十一日偵查中所為陳述，證人即共同被告蕭博文於九十二年八月二十七日偵查中所為陳述，雖均未具結，然上開證人與被告蕭君毅間有共犯之關係，依修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定無庸具結。揆諸前開說明，證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文、證人田○○及張勝忠等人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。又按司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題，本件臺中市警察局第二分局警員於詢問證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文，證人田○○、張勝忠、巫明倉、賴韋翔、李志宗等人時，依法既無應命具結及告知證人得拒絕證言之規定，則警員未命其具結及告知得拒絕證言，所踐行之程序即無違誤。辯護人於本院審理時爭執上開證人在警詢、偵查中之陳述，未經具結而無證據能力云云，顯不足採。至證人李志宗於九十二年八月二十一日偵查中所為證述，證人賴韋翔於九十二年十一月三日中部地方軍事法院檢察署偵查中所為證述，均經具結而為陳述，有各該偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、七二頁、中部地方軍事法院檢察署中檢三三一號影印卷第十五至十七頁），辯護人於本院審理時爭執證人李志宗、賴韋翔於偵查中、軍事檢察署偵查中所為證述，未經具結而無證據能力云云，顯有誤會。另證人巫明倉於九十二年八月二十一日在檢察官偵查中所為陳述，依修正前刑事訴訟法之規定，並無在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形，則應命其具結，查證人巫明倉上開所證，未經具結，有該偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七二至七三頁背面），是證人巫明倉上開偵訊筆錄，應無證據能力。
二、共同被告李璟鑫⑴於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作筆錄，⑵復於同日上午六時十分至六時三十分製作第一次補訊筆錄，⑶於同日上午七時四十分至七時五十五分製作第二次補訊筆錄，均無證據能力。
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一定有明文，此項規定，依同法第一百條之二，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官及司法警察在詢問犯罪嫌疑人時，原則上即應全程連續錄音。前開條文之立法目的，係在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。另刑事訴訟法第九十五條第二款復規定有被告之「緘默權」，此項被告在刑事訴訟上之權利，亦得透過前開訊問被告應全程連續錄音之規定加以落實。依共同被告李璟鑫警詢筆錄之記載，警方係分別⑴於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作筆錄，⑵復於同日上午六時十分至六時三十分製作第一次補訊筆錄，⑶於同日上午七時四十分至七時五十五分製作第二次補訊筆錄，另⑷於同日上午十時五十五分至十一時十分製作第三次補訊筆錄，共同被告李璟鑫於原審審理時即否認前開警詢筆錄之任意性，並辯稱係遭警員刑求等語，經原審當庭勘驗共同被告李璟鑫之前開警詢錄音帶，其結果為：「警詢錄音帶前三捲（即前三次警詢筆錄之錄音帶）並無談話內容，第三次補訊筆錄內容時間約十五分鐘，由警員以問答方式當場以電腦繕打筆錄，錄音內容與筆錄內容大致相符。」，製有勘驗筆錄在卷可稽，是堪認前開警方於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作之警詢筆錄、第一次及第二次補訊筆錄，並無錄音內容存證，既無法擔保共同被告李璟鑫之陳述係出於其自由意識下所為，上開警詢筆錄製作程序之瑕疵即足以使該筆錄欠缺證據能力，自難作為本案不利於被告蕭君毅之證據。
三、證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於修法前在警詢（李璟鑫專指於警詢第三次補訊筆錄之內容）、檢察官偵訊時所為之供述，均有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二定有明文。又依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於修法前在警詢、檢察官偵訊時所為之供述，依現行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人業於原審以證人身分出庭作證（見原審卷㈡第一五八至一七七頁，第三一至四七頁，第一九五至二三０頁，第六九至九三頁），共犯張勝忠亦於本院更㈠審審理時以證人身分出庭作證（見本院更㈠審卷㈢第二八至四０頁），共犯田○○亦於本院更㈡審審理時以證人身分出庭作證（見本院更二審卷㈠第一五三至一五六頁），由被告蕭君毅及辯護人依法進行交互詰問，已依法確實保障被告之對質詰問權。而證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於警詢、偵查及法院審理時之證述有前後陳述不符之情形，本院審酌其等（除李璟鑫外）於自己之案件審理時，均未提及有遭受刑求之事實，而仍為不利於被告蕭君毅之陳述，復斟酌其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其等於警詢時本於被告所供，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢之證言自有證據能力。至共同被告李璟鑫警詢第三次補訊筆錄則有全程錄音，且錄音內容與筆錄內容大致相符，雖共同被告李璟鑫於警詢第三次補訊時所為之言詞陳述，與審判中有所不符，惟共同被告李璟鑫於警詢第三次補訊之內容，於檢察官訊問時亦為相同之陳述，雖其於審判中為相異之陳述，惟其在檢察官訊問時亦為相同之陳述，本院審酌其於警詢中之供述既與偵訊中所證相吻，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權衡利害得失或受他人干預，顯然其在警詢所為陳述客觀上較屬可信，是共同被告李璟鑫之警詢第三次補訊筆錄，應具有證據能力。另按刑事訴訟法第一百五十九條之一基於制度面考量規定，對於被告以外之人於檢察官偵查時所為之陳述，法律直接授予證據能力，僅於例外情形始予以排除。因此，主張例外排除之一造當事人自應負舉證責任，在例外條件舉證證明之前，原則上應有證據能力（最高法院九十八年度台上字第五二九一判決意旨參照），則證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人前揭在偵查中未經具結之陳述部分，辯護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，其證據能力難認有瑕疵，仍應認有證據能力。
四、證人李志宗、巫明倉、賴韋翔在警詢時之供述，有證據能力。
又按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院九十六年度台上字第四三六五號裁判參照）。本件證人李志宗、巫明倉、賴韋翔在警詢時之供述筆錄，屬於審判外之言詞陳述，被告選任辯護人於本院本審審理時爭執其證據能力，而證人李志宗、巫明倉於警詢時所述之部分情節，與其等在審判中所述有所不符，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要。至證人賴韋翔固曾經原審傳喚到庭接受交互詰問作證，其所證與警詢所供大部分相符，惟因審理中之詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，是其於警詢之供述，得為補充原審之證供。又證人賴韋翔警詢之供述攸關被告之犯罪手段，即為證明被告犯罪所必要，且其在警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，亦具可信性，自得為證據。
五、證人李志宗於九十二年八月二十一日檢察官偵查中，證人巫明倉、賴韋翔於九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中均經具結陳述（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、七二頁，中部地方法院軍事檢察署第三三一號影卷㈡第一五至一九頁），有證據能力。
再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十六年度台上字第一八七０號判決意旨可資參照。本件檢察官並無非法取供之情形，證人李志宗於九十二年八月二十一日檢察官偵查中，證人巫明倉、賴韋翔於九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中均經具結陳述（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、七二頁，中部地方法院軍事檢察署第三三一號影卷㈡第一五至一九頁），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審或本院以證人身分傳喚到庭行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，且該證述亦無顯不可信之情況，以證人李志宗、巫明倉、賴韋翔上開於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
六、至其他本案以下所引用之證人於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用被告以外之人所為之書面陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本件上訴人即被告蕭君毅固坦承伊在上開案發時間，有到臺中市○○路與梅亭街口附近，並承認伊確係於九十二年八月二十一日清晨五時許，在「中信公司」跳樓受傷之後，為警逮捕等之情事，惟被告蕭君毅矢口否認有上開犯行，並辯稱：㈠伊在九十二年八月二十日下午至傍晚，並未留在「中信公司」上址，並不知張勝忠與蕭博文發生爭執等事，亦不可能與田○○在「中信公司」共同向被告張嘉宏收受槍枝與子彈。㈡當天晚上，伊雖有一人騎機車到臺中市○○路與梅亭街口附近，但伊係因為當晚曾打電話給田○○，知道田○○在大雅路那邊，所以伊才騎機車過去找田○○，並於當晚八、九時許到達臺中市○○路與梅亭街口附近，其後伊只看見田○○一人在場，後來看到前方的檳榔攤有三個人走過來跟田○○講話，伊就在停放機車之地方等田○○，看他們講了約五到十分鐘，上開三人就走回檳榔攤，伊乃準備要與田○○離開，但田○○後來又接到一通電話，講沒多久，對面超商有四、五人走過來跟田○○講話，其中包含剛才跟他說話的那三人，後來有一個人留在田○○旁邊，其他的人就離開，過沒多久檳榔攤又有二個人走過來跟田○○講話，再過沒多久，就聽到槍聲，伊因害怕就趕快跑掉，不知何人開槍，伊亦未參與上開談判與開槍射擊等事，如有，伊之雙手虎口及衣服不可能沒有火藥殘跡反應，本案所查扣之十二顆彈殼經鑑定亦證實係田○○於案發時所持雙槍射擊後之彈殼，足證伊未持槍參與。㈢伊後來在九十二年八月二十一日清晨五時許，亦係誤認便衣警員係前來尋仇之仇家，才會跳樓受傷，並非畏罪逃逸。㈣本案共同被告李璟鑫在偵訊及軍事檢察官訊問時之供述，內容不符，其間存有矛盾，又因未錄音或受誘導等原因而不具證據能力，難以採信。㈤至被害人蕭博文在偵訊對伊不利之指證除屬「推測之詞」外，更與客觀事實不符，且其在一審只證稱有「小野」、「判官」開槍，不能據其證詞認定伊有犯罪。㈥再依據張勝忠、賴韋翔、李璟鑫、李志宗、巫明倉、田○○等人於一審法院之證詞，亦不能證明伊於上開案發時、地，有持槍參與犯罪，伊應不為罪，又縱有犯罪，依據原審判決所認定之事實，亦構成正當防衛等情。㈦被告之選任辯護人則為其辯護意旨略以：⑴本案案發現場共搜查扣得十二顆彈殼。上開十二顆彈殼，經送鑑定結果，即其中六顆即編號一至六彈殼，係由扣案編號0000000000號槍枝所擊發；另六顆即編號七至十二係由另扣案之編號000000000號槍枝所擊發等情，有槍彈鑑定書附偵卷足稽，田○○於偵訊時供稱：其離開現場後，到投案前與朋友『阿海』在一起，阿海要伊出來投案，就來投案了等語，足見田○○逃離現場後，即已單獨與友人「阿海」在一起，並未與被告蕭君毅或李建甫同行無從交付手槍予田○○，故可從其主動投案時所持兩支槍之事實，得知案發當時僅有扣案二支手槍，被告蕭君毅當無可能另持有槍枝射擊犯案，其理至明。⑵案發後即九十二年八月二十一日凌晨五時許，被告甫入屋門即為警逮捕後，為警以「碳膠鋁座」採其雙手虎口及其是日穿著之「黑色外套」等之檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，足見被告所辯於案發時確未有持槍射擊之行為屬實，另參以證人巫明倉於警訊時所描述在場者之外表，係證稱「另外二人著全身黑色衣褲」，足見被告蕭君毅並未更換案發時所穿著之衣服。次依卷內職務報告書所載內容，亦足證之警方於案發當夜凌晨四時至六時埋伏在中信投資顧問公司，直至五時被告蕭君毅始返回住處，故亦可證之被告蕭君毅亦未更換衣服；而鑑定人李協昌於地院審理證稱衣服取樣並不受六個小時之限制等語，被告蕭君毅自案發時至經警查獲止，既未更換衣服，即可明確證之被告蕭君毅於案發當時並未持槍射擊。⑶且從本件相關人於地院審理時所為之供述，並無從證明被告蕭君毅於案發當時曾持槍射擊殺人。⑷本件被害人李沛勳之解剖報告書「創口周圍有二公分乘一‧八公分之灼傷痕及殘餘火藥煙暈」。依駱宜安所著刑事鑑識學「有關射擊距離的判斷是根據傷口附近有無火藥殘餘作為認定標準。通常以十八吋（四十五公分）為區分點，也有以七十公分為界限，蓋超過這個距離就很少有火藥痕跡了」。且法醫師就本案到庭說明亦稱「十公尺以外的話，一般的話是不會造成火藥的煙暈」等語，可證遠距離射擊，並無火藥煙暈產生之可能，然就本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥殘餘之四十五公分（或七十公分），足證本件李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係。再由解剖報告書之解剖被害人遺體發現所記載：「子彈走向，以死者方為而言，由前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之子彈以前後方位而言是非常斜的角度射入」，經法醫師就本案到庭說明「子彈射入人體的時候應該是死者的身體是非常的斜，應該是死者與射擊者這兩個相關的位置，在子彈射擊的一瞬間，剛好死者是以左側面面對著射擊者的方位」而依巫明倉所述當時情形，係其與被害人李沛勳聽聞槍聲後跑往現場，則被害人當無可能側身前往而遭射擊，此亦足證被害人李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係。另於本院本審主張參酌本院更㈢審卷第二宗所附之民事判決（見本院本審卷第九九頁）。⑸原審判決認被告與田○○、李建甫因見蕭博文作勢由上衣掏出手電筒型信號槍，始開槍還擊等語，則在此「見蕭博文掏槍」之緊急狀態下，被告與其餘二人當無於瞬間共謀「殺人」之機會、時間之餘地，被告自無從成立共同正犯，而應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任之情形。⑹本件槍擊事件乃肇因於蕭博文作勢由上衣掏出手電筒型信號槍，致使田○○開槍反擊防衛，縱認被告與其他人有共犯關係（按：被告否認之），惟亦構成正當防衛（或為誤想正當防衛，判例指為「誤覺防衛」），非有殺人之故意。⑺依田○○及蕭博文於警詢時所述，顯見案發當時，僅田○○一人同時對於蕭博文、賴韋翔數次開槍行為，依其僅有一個殺人故意，應認為一殺人行為之「接續」階段，且被害人蕭博文、賴韋翔乃同時中彈受傷，無法區分其先後次序，於評價上，應認為刑法第五十五條之想像競合犯，另被害人李沛勳與巫明倉部分，亦應認為有想像競合犯之關係，原審判決論以被告連續犯，其法律適用，容有誤會等語。
二、經查，本件同案被告李璟鑫確有於九十二年八月二十日下午三時許，帶張勝忠至臺中市第一廣場Ｅ世代手機店內，因與被害人蕭博文發生上開糾紛，蕭博文乃出手毆打張勝忠，張勝忠之門牙（假牙）掉落四顆，嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來，來拚輸贏」等語，其後張勝忠乃於當日下午五時許與田○○取得聯繫，田○○即表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他，不久，田○○騎乘機車至雙十路口搭載張勝忠返回「中信公司」，同案被告李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後同回「中信公司」商討，此即為本案共犯田○○等人嗣後當晚要教訓蕭博文之原因，上開事實業據同案被告李璟鑫、及證人張勝忠供認一致，被害人蕭博文亦指述確有上開糾紛，應堪認定。而本案被害人蕭博文此後如何找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳等人助陣、及上開談判之過程，亦經本案被害人蕭博文、賴韋翔、及證人巫明倉等人指證甚詳；及至當晚十一時許，本案被害人李沛勳確有在上開時、地，因遭受槍擊，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克而死亡，此情業據被害人李沛勳之家屬李成斌於偵查中及原審法院指訴明確，核與證人李志宗、賴韋翔、蕭博文等人於偵、審中所指證之情節大致相符，並有警方現場勘驗圖一份、現場圖一份、現場照片七張附於偵查卷宗可稽，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄一份、解剖報告書一份、相驗屍體證明書一份、解剖屍體照片四十張附於相驗卷宗可按。本案被害人李沛勳確有在上開時、地，因遭受槍擊而死亡之事實，亦為本案被告張嘉宏、蕭君毅等人所不否認，此情應堪認定。另本案被害人賴韋翔亦有在本次槍擊事件中，遭受槍擊受傷，計受有：⑴子彈由口打入，打斷牙齒，卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出），⑵右上臂穿通傷，未留子彈，⑶子彈由右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出），⑷左股股溝處穿通，未留子彈，打爛左腹動脈神經等傷害，上開各情除據本案被害人賴韋翔分別於偵、審中指訴明確外，並有中國醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人賴韋翔之主治醫師賴光啟之傳真報告書各一份，附於偵查卷宗可憑，上開各情亦堪認定。查本案共同被告田○○於案發之後，攜往警局投案並供承曾於案發使用之扣案仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ○Ｎ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力（此部分詳如後述之槍彈鑑定書）。而本件槍擊地點在臺中市○○路與梅亭街口角間店面「來雅藤飾」臨梅亭街處，被害人李沛勳倒臥地點在大雅路上「來雅藤飾」店隔壁之「長鴻餐具百貨」前電箱旁，「三媽檳榔攤」現已更名為「尚青檳榔店」，位於大雅路上由梅亭街方向依序向左為「來雅藤飾」、「長鴻餐具百貨」、「琥琪大飯店」、大雅路二○八之六號出租店面、「尚青檳榔店」，上開各情亦經檢察官履勘現場查明屬實，並製有履勘現場筆錄及照片十八張附於偵查卷宗可稽。依據卷附現場圖及照片所示，本案被害人李沛勳中彈倒臥之地點，距離大雅路與梅亭街口轉角處僅約十．二公尺（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第五頁標示之紅三角二處），亦即距離衝突發生地點之不遠處；而查本件於案發當時蕭博文所持有同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，此情有內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十七日刑偵五字第○九一○○三九八三四號鑑驗通知書在卷可據（見九十二年度偵字第一六六二二號偵查卷宗第二宗第五○頁），故被害人李沛勳不可能係受蕭博文所持有之手電筒型信號槍射擊信號彈而中彈死亡，應係被害人李沛勳在該處因受田○○等人開槍射擊之後中彈死亡，應堪認定。況查，本案共同被告田○○於案發之後，攜往警局投案之上開仿造轉輪槍、及制式轉輪槍，其殺傷力強大，除本案被害人李沛勳係遭開槍擊中胸部貫穿心臟，當場死亡之外，被害人賴韋翔遭受近距離開槍射擊而被子彈擊中之身體部位，亦有臉部、腹部等人體要害部位，被害人賴韋翔且身中四槍，足見開槍射擊者殺意甚堅，確有殺人之故意甚明。又本件槍擊案發生時，巫明倉係與被害人李沛勳聞聲前去救援，約略在一起，跑過去時李沛勳在伊右後方，在跑動時田○○等人還有向著伊等方向繼續開槍，業據巫明倉於本院審理時到庭結證在卷（見本院更㈡審卷第一四八頁背面至一五一頁審判筆錄），而李沛勳業已遭射殺胸部中彈當場倒地身亡，已如前述，顯見被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫等係朝向奔跑逼進之被害人李沛勳及巫明倉二人方向開槍，而被害人李沛勳果因胸部要害之處中槍當場斃命，是則被告與共犯田○○、李建甫等有共同殺害被害人李沛勳及巫明倉之故意，應屬明確。
三、本案共犯田○○於案發之後，攜往警局投案並供承曾於案發使用之扣案仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ○Ｎ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠二０二型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，說明如下：
㈠扣案之手槍、彈頭、彈殼亦據內政部警政署刑事警察局九十
二年十一月十八日刑鑑字第○九二○一六四六三九號鑑驗通知書，為下列之鑑定，即：
①送驗彈頭壹顆（編號三），認係受撞擊變形之已擊發口徑零點三八吋制式覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線。
②送驗彈頭片壹顆（編號九），認係受撞擊嚴重變形已擊發
制式覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對，彈頭之外觀、型式詳如照片三至四。
③送驗彈頭參顆（由蕭博文身上取獲，分別編號四至六），鑑驗情形如下：
Ⅰ彈頭壹顆（編號四），認係已擊發口徑零點三八吋制式覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線。
Ⅱ彈頭壹顆（編號五），認係變形之已擊發口徑零點三八吋覆銅彈頭，僅餘貳條右旋來復線。
Ⅲ彈頭壹顆（編號六），認係已擊發口徑零點三八吋覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
④送鑑彈頭壹顆（由賴韋翔身上取獲，編號七），認係已擊發口徑零點三八吋覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線。
⑤送鑑彈頭壹顆（由死者李沛勳身上取獲，編號八），認係
受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘肆條右旋來復線，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
⑥送鑑制式轉輪手槍貳枝，鑑驗情形如下：
Ⅰ壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認
係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力。
Ⅱ壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認
係菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠二０二型零點三八吋之制式轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力。
⑦送鑑彈殼壹拾貳顆，鑑驗情形如下：
Ⅰ陸顆（分別編號一至六），認均係已擊發口徑零點三八吋之制式彈殼。
Ⅱ陸顆（分別編號七至十二），認均係已擊發口徑零點三八吋之制式彈殼。
⑧比對情形：
Ⅰ上述送鑑彈頭肆顆（分別編號三、四、五、七）之彈頭
，因欠缺可資比對之紋痕，無法判定是否由同案送鑑槍枝所擊發。
Ⅱ上述送鑑彈殼壹拾貳顆，其中陸顆彈殼（編號一至六）
，經以比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送驗槍枝管制編號0000000000槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。
Ⅲ上述送鑑彈殼壹拾貳顆，其中陸顆（編號七至十二），
經以比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送鑑槍枝管制編號0000000000槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認係均由該槍枝所擊發（見九十二年度偵字第一六六二二號偵查卷第二宗第五十一至六十八頁）。
依據上開鑑定結果，上開扣案槍枝及射擊之子彈，均可射擊並具殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之手槍與子彈無疑。
㈡又扣案之槍枝管制編號0000000000號仿美國ＳＭ
ＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍，經本院前審再函請內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，依內政部警政署刑事警察局九十五年七月二十七日刑鑑字第○九五○○九○一九八號函稱：「有關本局九十二年十一月十八日刑鑑字第○九二○一六四六三九號槍彈鑑定書內載槍枝管制編號0000000000號槍枝，其材質、結構與制式槍枝相仿，且足以擊發制式子彈，認係屬仿造槍...。」及內政部九十五年八月十七日內授警字第○九五○八七一一七○號函載：「二、依據本部警政署刑事警察局九十五年七月二十七日刑鑑字第○九五○○九○一九八號函鑑驗結果，送鑑仿造轉輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），本部認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條及第八條所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」足見上開槍枝管制編號0000000000之仿造轉輪槍，與制式手槍尚屬有間，而係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條及第八條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應無疑義。
四、本案被告蕭君毅雖以前開情詞，否認參與本案任何犯罪，惟查：
㈠本案證人李志宗（現場目擊證人）已於九十二年八月二十一
日凌晨一時十分之警詢中，指證：「我因目擊槍擊現場，打電話報警處理，而接受警詢筆錄製作，協助調查」、「我於九十二年八月二十日二十三時許，騎機車經過臺中市○○路、梅亭街口，看見至少三名歹徒手持手槍在對兩名不明人士開槍，我經過路口後立即停下車以手機撥打一一○報案，在撥打電話後又發現停放在大雅路二○八之五號前大貨車邊又躺了一個人（當時我手機所顯示時間為九十二年八月二十日二十三時零四分），經查為李沛勳」、「現場最少有三名歹徒持槍向被害人射擊，因我在報案當時，巫明倉也跑至現場，開槍之人全部是年青人，我只記得其中一人穿白上衣、黑長褲，其他則無印象」、「我能確定的是三名歹徒在開完槍後，徒步從梅亭街方向逃逸，我並沒有看到他們所乘坐之交通工具」、「我騎車經過時，發現大雅路梅亭街口傢俱店前有二名男子被三名手持手槍之男子包圍著開槍，現場我聽到至少十聲槍擊聲音，隨後我即報案」等語（見相驗卷宗第七、八頁）。其後，證人李志宗又於九十二年八月二十一日檢察官偵訊時，證稱：「我當時騎乘機車由大雅路往水湳方向行駛，經過大雅路與梅亭街口時，看到有三、四人拿槍打一個人，有一人倒在騎樓下，另一名也中彈在梅亭街靠大雅路口，他跑了幾步就倒下去。那些歹徒一邊開槍，一邊往梅亭街向梅川方向跑，我怕被流彈掃射，就往快車道行駛約十公尺左右，遇到一樓檳榔攤停下來欲報案時，就發現檳榔攤前有一輛大貨車下躺著一名男子。這時我有看見另一男子跑向路口向兩名男子說要他們撐著，那名男子就是巫明倉。我向巫明倉說那邊還躺一個人，他有跑過去看那名死者一下，又跑回傷者處等救護車」、「我只看見他們（指開槍者）往梅川方向跑」等情（見九二年度偵字第一六六二二號偵卷第一宗第七一、七二頁）。依據證人李志宗上開警、偵訊之證詞，其均證稱持槍向被害人射擊者，至少有三人。如再審酌其所稱開槍射擊之人全部是年青人、及其等開槍射擊之後逃逸之方法與方向均能明確證述等情，可見證人李志宗在上開警、偵訊，係就其在近距離之內，所親眼目睹之事實，以非被害人之立場而為證述，上開證詞重要部分核屬一致應屬客觀可信。嗣後在原審法院審理時，證人李志宗雖翻異前詞，改證：「（當時）沒有（看到何人開槍），我只知道有人開槍，我不曉得何人」、「開槍幾人我不知道」、「（警詢證稱看到三、四個人用槍打一個人）不對」、「我的意思不是三、四個人都有拿槍」等語（見原審卷二第二三一至二三六頁），惟證人李志宗上開警、偵訊之指證，經核既與後述被害人賴韋翔、蕭博文之指證情節大致相符，且當時距案發時間不久，在警詢時證人李志宗更不知持槍射擊者之真正姓名及身分，除無虛構他人犯罪情節之虞外，證人李志宗亦無對具體對象為不利證詞之心理壓力，審酌上情，本院認證人李志宗在上開警、偵訊之指證，較其嗣後在原審法院之證詞具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
㈡又本案被害人賴韋翔係在上開案發時地，直接面對田○○等
人並被槍擊之對象，其在案發之後於九十二年八月二十四日警詢訊時，就與田○○一起開槍射擊之人部分，已指述：「……約在二十二時三十分，『判官』(指田○○)又打電話告訴我說『小忠』（指張勝忠）與『仔仔』打架的事他不管了，我又跟『判官』說叫他帶『小忠』到『三媽檳榔攤』，大家談一談就好了，不用打架了，不久我看到『判官』帶著『小忠』、『小鑫』（指李璟鑫）及另二名我不認識之兩名男子在大雅路和梅亭街口，我一個人和『判官』在談話時，突然間『仔仔』走到我身後，並作勢要從衣服內拿槍出來及邊大聲說『要怎麼樣都沒有關係』等語時，我就看到『判官』持槍對我開槍，我中槍就被送到醫院」、「我看到判官及他兩個朋友持槍，並開槍射殺我們」等語（見九十二年度偵字第一六六二二號偵卷㈠第一○六至一○七頁）、於九十二年十月二日臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字第號調查時指稱：「．．．所以我就轉身過去跟蕭博文說，請他到店裡面去，我等一下就過去，但話還沒說完，槍聲就響起來，我將蕭博文一推，我轉回頭去看．．．他們一直開槍，我大概中了四、五槍，．．．，我跑到梅亭街和大雅路的路口，那時實在沒有力氣，但還有意識，我倒下後，又被補了兩槍，．．．」（見臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字一○三二號卷第六五頁）、在原審法院九十三年四月二十七日審理時，賴韋翔亦以證人身分證稱：「蕭博文找我出來替他與田○○談，因為他們我都認識，我的意思是要他們不要再吵下去」、「（判官他們那一方來了）五個人，田○○、蕭君毅（外號瘋子）、李璟鑫、張勝忠、李建甫」、「我轉身擋蕭博文時，田○○在我背後開槍，所以我是背後受槍傷」、「我人剛到，還沒有進入話題，我轉身田○○他們開槍，我有聽到槍聲，我受傷轉過去有看到三、四個火星，從不同的角度冒出來的」、「我轉頭過來要看誰開槍，腹部就中槍，我有看到三、四個火星，從不同角度射出」、「（警詢）當時我在加護病房，意識不是很清楚，我講的大致上是對的，後來在偵查中及剛才所述比較實在，因為後來慢慢有回想起來……」、「我到現場剛停下來，李璟鑫就從我身邊走開」、「（我轉身時），蕭君毅在最外面，田○○、李建甫依序站在旁邊，張勝忠站在田○○、李建甫的後面」等情（原審卷二第四七至六三頁）。依據本案被害人賴韋翔上開指證情形，其已明確指證田○○、李建甫、及被告蕭君毅等三人即係開槍射擊之人，且其因雙方無法和平收場即轉身欲擋蕭博文時，已遭田○○自賴韋翔背後開槍，待賴韋翔轉回頭時田○○、被告、李建甫等人又持續對賴韋翔開槍，共擊中賴韋翔之手部、肚子、左股溝、臉頰，核與上開九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第九十六頁所示之賴韋翔受傷部位為臉部、右上臂、右上腹及左股股溝處相符。雖賴韋翔於臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號調查時指稱：「中了四、五槍，都是在手部、肚子和背部」等語（見臺灣臺中地方法院少年法庭九十二年度少調字一○三六號卷第六三頁），其中『背部』與上開傷勢不符，但依賴韋翔上開指稱：伊於轉身與蕭博文談話時遭槍擊等語，且右上臂及左股股溝處均有穿通之傷勢，亦即賴韋翔身體前面及背後均有傷口，則以賴韋翔轉身與蕭博文談話之際即遭槍擊，致賴韋翔背後左股股溝受傷。以本件賴韋翔所受之傷勢大部均自賴韋翔身體前面射擊，除左股溝傷勢係因轉身與蕭博文談話之際遭槍擊所致，足證田○○、被告、李建甫等人與賴韋翔等被害人係立於對向無訛，是除賴韋翔稱：背部中槍等語，係因賴韋翔轉身與蕭博文談話之際背後遭槍擊造成左股溝穿通傷外，賴韋翔所述各節，均與事實相符，堪予採信。
㈢再本案被害人蕭博文（蕭博文被槍擊受傷部分，應成立過失
傷害罪，詳見後述。）亦係在上開案發時地，直接面對田○○等人並同為被槍擊之對象，其在案發之後於九十二年八月二十六日警詢時，已指述：「（問：現場共有幾人在場？）答：對方有『判官』，還有他二個朋友，還有『小忠』，另『阿祥』及我和他們站在一起，李沛勳及巫明倉二人站在我後面」、「（問：案發現場共有幾人開槍？）答：三個人，我看到判官和他二個朋友各拿乙把手槍開槍」、「（問：和判官一同開槍之男子是何人？）答：我不認識」、「（問：現警方提供田名揚照片及李璟鑫、張勝忠等三人照片供你指認，你認識他們三人嗎？可否有仇恨？）答：「田○○即是『判官』、李璟鑫即是『小新』，張勝忠是『小忠』，我和他們均無仇恨」等語（見九十二年度偵字第一六六二二號偵卷第一宗第一○四、一○五頁）。其在九十二年八月二十七日經檢察官偵訊時，亦再指訴：「……我到現場不到一分鐘就聽到開槍之聲音了，當時是一名我不認識的一名男子站在我的左前方開槍，他與我約距離兩公尺，開槍射中我的左臂，共向我開兩槍都射向手臂，我不支倒地，後來我又看見另一名站在判官左邊男子拔槍出來開槍，他們三人要離開時至少開了十幾槍，……我有看到一名很像剛才庭上之蕭君毅由腰間拔出一把手槍，我也有看到『判官』掏槍出來」等情（見同上偵卷第一宗第一二一至一二三頁）；其後在原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件於九十二年十一月二四日訊問時，被害人蕭博文亦以證人之身分指證：「……我看到綽號『小野』、『瘋子』、『判官』，開槍時是四個人在場，三個人拿槍，拿槍的是『小野』先開槍、『瘋子』第二個拿槍出來，最後是『判官』拿槍出來」、「（指認在場之蕭君毅）他第二個拿槍出來」、「可以（確認他有在場）」等語（見原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件卷宗第一五一、一五二頁）。依據本案被害人蕭博文上開指證情形，其已明確指證田○○、李建甫、及被告蕭君毅等三人即係開槍射擊之人。其後，本案原審法院於九十三年四月二十七日審理時，被害人蕭博文雖再以證人之身分證稱：「……我看到小野、判官拿槍出來，我有看到三把槍，我倒在地上，小野還對我的左手、右腳各補了一槍，賴韋翔也有中槍，李沛勳也有中槍，是判官與小野開槍的」、「我看到賴韋翔對面有三人拿槍，並且三人都有開槍」、「（田○○）應該是右手（開槍），（後稱：時間很久忘記了，應該以之前筆錄所講為準）」、「我看到三個東西分別噴火」、「我可以確定小野有對我補二槍，其他人我不確定」、「（問：在法庭上之蕭君毅是否是你所稱之瘋子？）我不認得」、「（瘋子有無在場），我不敢確定」等語（見原審卷二第三一至四七頁），惟就其證述被告蕭君毅有無在場，其不敢確定部分，與其先前證述之內容迥異，且核與本案被害人賴韋翔上開指證情節不符；參酌本案被告蕭君毅於九十二年十一月二十四日即使經原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件以證人之身分訊問被告蕭君毅時，其亦坦承確有在現場（但推稱係站在後面，又此部分見原審法院少年法庭九十二年度少調字第一○三六號少年事件卷宗第一五六、一五七頁）乙情，互核比對觀之，足認嗣後被害人蕭博文以證人之身分所證：被告蕭君毅有無在場，其不敢確定部分云云，較非可採，尚難遽採為有利被告蕭君毅認定之證據。
㈣另本案證人巫明倉於九十二年八月二十一日警詢時指證：「
大約於二十日十八時左右，我與友人李沛勳騎乘機車準備去吃晚餐時，李沛勳接獲蕭博文打電話來說要與人談判，相約在第一廣場附近一家通訊行等候，我與李沛勳立即前往與蕭博文會合，到達現場有我們三人及另一名友人賴韋翔在場商討要如何與對方談判之細節（我是發生槍擊案件後，至醫院才從蕭博文之妻子口中得知談判原因為蕭博文與一名目前在當兵之男子雙方發生口角而打架）。然後雙方又相約在第一廣場前，準備要談判，所以蕭博文才找我們前來助陣。我們在現場等待多時，對方均未出現，我與蕭博文、李沛勳三人就先到五權路一家合利太飯店休息，賴韋翔就自行先離去。約二十日二十二時三十分左右，對方打電話相約在臺中市○區○○路與梅亭街口附近便利商店談判，我們就馬上騎機車前往，當我們到達大雅路與梅亭街口時，我們就看到對方有三人在路口等候。蕭博文就下車與他們談判，我與李沛勳站在後面，然後蕭博文就稱已談判完了，就帶我們到前面三媽檳榔攤前聊天。此時，賴韋翔從三媽檳榔攤走出來說要再與對方談判，就打電話給對方，然後相約到該路口與對方談。當時蕭博文與我騎機車在附近繞，在大雅路與梅亭街口７－便利商店附近，發現與蕭博文發生口角打架之男子在該處由一位綽號『小新』之男子騎乘重機車ＰＶ七－七八九號搭載，然後蕭博文就叫他們到三媽檳榔攤聊天，我們就用走路過去，機車都停在７－便利商店附近。當我到三媽檳榔攤時，李沛勳說賴韋翔自己一人到路口與對方談判，而蕭博文到三媽檳榔攤時，就馬上問賴韋翔去哪裡，我告訴蕭博文說賴韋翔自己一人到路口與對方談判，此時蕭博文馬上就跟過去路口找賴韋翔，叫我與李沛勳先不要過去。大約二十三時左右，我聽到二聲槍聲，就與李沛勳一同衝到該路口，在到達該路口約又聽到二、三聲槍聲，此時我看到蕭博文腋下中槍倒在路口騎樓地，然後看到賴韋翔好像肚子中槍倒在路中，我就馬上衝回三媽檳榔攤叫人打電話叫救護車，再衝回該路口；這中間都沒有看到李沛勳之行蹤，直到有路人稱該路口約一間房屋附近也有人中槍倒地，我才發現李沛勳也胸部中槍倒地。」等語（見九二年度偵字第一六六二二號偵查卷第一宗第四四至四六頁）；其在九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中具結證稱：「（問：九十二年八月二十日有無與蕭博文至臺中市○○路與梅亭街口之７－找張勝忠？做何事？）有的；當時蕭博文把張勝忠的假牙還給張勝忠，並說事情到此大家講好就算了，張勝忠也點頭說好，於是我與蕭博文就離開了，我就回三媽檳榔攤了。（問：之後有無見賴韋翔與對方談事情？）有的，我回到三媽檳榔攤後，賴韋翔有過來問我說有沒有看到判官，我就說蕭博文已經和他們把事情說好了，但賴韋翔說他還有事要找判官，於是就離開檳榔攤，不久蕭博文騎機車回來，問我賴韋翔去哪裡，我說他去找判官講事情，蕭博文就跟著過去了。（問：之後發生何事？）當時蕭博文走過去不久，我就聽到約二、三聲槍聲，我和李沛勳跑過去看，看到蕭博文倒在地上，賴韋翔受傷慢慢地跑著，其間還陸續聽到幾聲槍聲。」等語（見軍事法院檢察署三三一號影印卷第二宗第一八至一九頁）。其後在原審法院審理時，證人巫明倉雖證稱其沒有看到何人開槍，但在被害人蕭博文與田○○於案發前在上開時、地談判時，被告蕭君毅有與另一名男子在田○○之身旁，則係證人巫明倉證述明確之事實（見原審卷二第三一三、三一四頁），併據核對證人巫明倉於本院之證詞（見本院更㈡審九十五年八月四日第一四八頁背面至一五一頁審判筆錄），益徵證人即被害人賴韋翔、蕭博文二人上開對被告不利之指證，並非誣攀。
㈤再參酌同案被告張勝忠、李璟鑫於原審法院審理時所證：田
○○在大雅路、梅亭街口與賴韋翔談判時，被告蕭君毅與李建甫亦在場等語，張勝忠並證稱被告蕭君毅綽號為「瘋子」，當時係站在田○○之左邊（見原審卷第二宗第八八頁、第九一頁）、及上開可認定被告張嘉宏在「中信公司」交付槍枝等事實，顯然在大雅路與梅亭街口處持槍射擊之人包括田○○、李建甫及被告蕭君毅等三人，應無疑義。至於張勝忠嗣後雖於本院更㈠審審理期日證稱：其於九十二年八月二十日下午回到「中信公司」之後，被告蕭君毅於當天下午並未留在「中信公司」，此後當晚槍擊案件發生之時，被告蕭君毅亦未在場，更未持槍射擊云云。惟被告蕭君毅於九十二年八月二十日晚上十一時前後，確曾有在上開臺中市○○路與梅亭街口，已據被告蕭君毅自承其事，被告復坦承其騎乘到現場之機車，於案發之後，尚留在現場而未及騎走（見本院更一審卷㈠第一八九頁），則同案被告張勝忠坦承認識被告蕭君毅，卻證稱被告蕭君毅未至案發現場云云，其有迴護之意甚為明顯，上開所證難謂可信。
㈥另本案警方於事後採集田○○、蕭君毅、李璟鑫、張勝忠、
蕭博文、賴韋翔、巫明倉及李沛勳之左、右虎口殘留物，及將蕭君毅之衣服一併送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：田○○之左、右手虎口均檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，巫明倉之左手虎口檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，其他人之左、右虎口及被告蕭君毅之衣服均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，此有該局九十二年十二月十七日刑鑑字第○九二○一六五三九三號鑑驗通知書影本一份附於偵查卷宗可稽（見九十二年度偵字第一六六二二號卷第二宗第八十五至八十九頁）。被告蕭君毅雖據此辯稱其未開槍，惟本案槍擊案件發生之時係在九十二年八月二十日晚上十一時許，而被告蕭君毅係於九十二年八月二十一日清晨五時許，才在「中信公司」因跳樓受傷被警逮捕，嗣後再送醫採驗，該時間更與案發時相隔多時；則在被告蕭君毅被警查獲之前，其有無洗手、沐浴、更衣，事實上已無從查證。而鑑定證人李協昌於原審法院審理時，復已證稱：「（問：持手槍開槍，虎口是否一定會有火藥的殘餘？）依照我個人所知，在槍枝的左右二邊都有可能沾到火藥殘餘」、「（問：如果雙手虎口都沒有檢驗到火藥殘餘，是否可以確定就沒有持槍射擊？）如果射擊完後馬上採樣，應該可以如此推定，依據文獻記載，如果超過六小時要採到火藥殘餘的機率就很低」、「（問：採樣六小時的限制是否僅限於虎口？有無包括衣服或其他？）因為比較容易洗手或碰觸其他東西，所以會轉移掉，衣服也有可能，文獻上記載的六小時是指手部」等語，足見在持槍射擊超過六小時以上，要由持槍射擊者之雙手虎口採得火藥殘餘成分之機率甚微。本院參酌少年田○○係於九十二年八月二十一日凌晨四時許攜槍投案，並坦承犯罪，而被告蕭君毅經警於二十一日凌晨五時許逮獲，經訊後始送採驗，則距案發之二十日晚上十時三十分至十一時許，採驗之時間離案發之二十日晚上十時三十分至十一時許，已超過六個小時以上，且無法排除有洗手、沐浴、換衣服等清潔動作之可能，再徵之被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗之明確指證，認上開鑑定結果，尚不足為被告蕭君毅並未開槍射擊之有利證明。上開鑑定結果，尤不足為被告蕭君毅有無持槍至現場之認定依據。此外，依上開鑑定之結果雖認巫明倉之左手虎口有檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，然因本案巫明倉係與被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文等人同屬一方，依案發當時其行進之動線係與被害人李沛勳相同方向，及被害人李沛勳係胸部中彈一槍斃命；參酌前揭證人證述現場持槍者僅田○○、被告蕭君毅、李建甫三人等情，在另查無其他具體明確之事證下，顯尚難僅以巫明倉之左手虎口經檢出有射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分一情，即遽為有利被告蕭君毅之認定甚明。
㈦本案共犯田○○雖多次於偵查及原審另案審理時供稱：係伊
以左右手分持雙槍射擊被害人等云云，於本院審理時亦為相同之證述，另田○○之左、右手虎口雖均檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻等情，固亦據前述。惟查：
⒈本案共犯田○○至警局投案時，係攜帶上開手槍二把及彈
殼十二顆投案，經鑑定結果，上開彈殼十二顆固均可認定係由上開手槍二把所分別擊發，但本案從被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文三人身上所取出之彈頭，是否均係從上開手槍二把所擊發，亦因欠缺可資比對之紋痕，而無從鑑定。且本案共犯田○○係於案發之後，逃離現場，再於翌日凌晨四時許攜帶上開扣案之手槍二把到警局投案，自無從依據其於上開時間攜槍投案之事實，即認定本案被害人賴韋翔、蕭博文、李沛勳身中之子彈，均係本案共犯田○○一人持槍射擊所致。被告蕭君毅執此為辯，已難認有據。
⒉且依據被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗之指證，其等
均指證：案發現場係田○○等三人分持手槍。如僅有共犯田○○一人手持雙槍射擊，被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗等人對於如此明顯跡證，不可能從警詢以迄偵、審中，均無人為此證述。況鑑定證人李協昌已證稱：「在槍枝的左右二邊都有可能沾到火藥殘餘」等語，再參酌證人巫明倉於檢察官偵查訊問時，亦有指證：於聽到槍聲時看見田○○與賴韋翔等人拉扯等語以觀，自無法排除共犯田○○近距離拉扯開槍時，左右手同時沾到因槍擊所散發出火藥殘餘可能。共犯田○○於原審審理時，亦供稱，在本次事件之前，未曾接觸及使用槍枝等語。如以槍枝後座力之特性觀之，田○○是否有能力雙手各持一把手槍準確射擊，亦屬有疑。本案亦無法排除田○○雙手共握一把手槍射擊，因而造成其左、右手虎口均有火藥殘餘成分之可能。依據上開各情，本院認共犯田○○此部分之供述，難以採信。另共犯張勝忠於軍事檢察官偵查及軍事法院審理時，雖迭次附和田○○上開說詞，然依上開理由，及張勝忠立於本案犯罪嫌疑人之利害關係，其上開供述亦難以採信。
㈧依據被害人賴韋翔、蕭博文及證人李志宗之指證，應可認定
上開案發時間，在臺中市○○路與梅亭街口處持槍之人包括田○○、李建甫及蕭君毅等三人，然本院審酌共同被告張嘉宏所交付之三把手槍，除扣案兩把槍枝外，第三把槍枝並未扣案，尚無積極證據足以證明其殺傷力情形，且被告蕭君毅於被逮捕之後，經將其手部虎口殘餘物及衣服送請鑑定結果，實際上確未被檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，已見前述，依據合理之推斷及證據所及範圍，應認定被告蕭君毅所持槍枝未能有效擊發。然其既與田○○、李建甫共同向被告張嘉宏收受槍枝，案發時亦有在場參與槍擊被害人，則其與田○○、李建甫等人之間，就本案違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人等犯行，仍有共同正犯之關係。而從被害人李沛勳、蕭博文及賴韋翔身上所取出之彈殼，因屬覆銅材質子彈，擊發後容易變形，故於射擊時彈頭經過槍管，覆銅之材質遇熱脫落，而附在槍管內壁影響來復線之表現，或子彈經過人體（骨頭）亦造成來復線之不明顯，故無法判定被害人李沛勳、蕭博文及賴韋翔身上所取出之彈頭是由何支手槍所擊發，亦據鑑定證人李協昌於偵查中及原審審理時證述屬實，雖無法判定被害人李沛勳及賴韋翔係由何人所開槍擊中，惟仍無礙於其等共同殺人之認定。被告蕭君毅對於共同正犯田○○及李建甫所實施之行為，亦應共同負責（最高法院三十二年上字第一九○五號判例參照）被告蕭君毅上開所辯，為本院所不採信。
㈨又依據臺中地方法院檢察署解剖報告書，其中貳、屍體解剖
所見欄之解剖發現，載稱：「其槍彈創口壹處，從左胸部近中線處射入，貫穿胸骨造成骨折，接著貫穿心包膜、心臟之右心室、橫膈膜及肝臟上方，在右胸腔內形成右肺中葉下方挫裂創，並於右外側第六肋間造成創口，但並未貫穿，在此找到一顆削邊之彈頭，此彈頭並造成附近之皮下軟組織出血。子彈走向以死者方向而言，由前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之子彈以前後方位而言，是非常斜的角度射入。」（見相驗卷第五七頁、第五八頁）。而辯護人則以被告蕭君毅與田○○、李建甫倘朝聞聲由對向趕來之李沛勳、巫明倉連續射殺，其子彈何以非由正面，而係自李沛勳左側，以相當大之斜角射入其胸部置辯。鑑定證人即法醫師許倬憲於本院更㈣審到庭證稱：「一般的話，如果是正面相對的話，應該是直接由前往後貫穿過去，以這樣的情況我們來研判，子彈射入人體的時候應該是死者的身體是非常的斜，應該是死者與射擊者這二相關的位置，在子彈的射擊的那一瞬間，剛好死者是以左側面面對著射擊者的方位，這是以我看到死者的槍傷來做判斷。」等語（見本院更四審卷第一一八頁），足徵，本案案發當時證人巫明倉及被害人李沛勳聽聞槍聲趕到案發現場，被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫即朝向該二人射擊，而巫明倉、李沛勳二人身上並無槍枝或其他武器，且據證人巫明倉所證本件槍擊案發生時，其係與被害人李沛勳聞聲前去救援，二人約略在一起，跑過去時李沛勳在伊右後方，在跑動時田○○等人還有向著伊等方向繼續開槍等語（見本院更㈡審卷第一四八頁背面至一五一頁審判筆錄），顯見被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫等係朝向跑逼進之被害人李沛勳及巫明倉二人方向開槍，而被害人李沛勳及巫明倉是於行進中突遭他人開槍射擊，應隨即有閃躲之動作，本院衡諸一般經驗法則及確知槍戰發生時常人必然有往回躲避之舉，及參酌上述證人賴韋翔之證述情節，則被害人李沛勳確知對方持槍射擊欲閃避當時，子彈即以相當大之斜角射入被害人其胸部，或確知中槍而欲往回跑閃避時，但已不及保命而趴倒於地等，均不無可能，是子彈非自對向，由正面射入，衡情並非悖於事理，此亦核與上開解剖報告書所載子彈係以非常斜的角度自被害人左方側面射入其胸部斃命之解剖結果相吻，尚不得作為被告蕭君毅有利之認定。
㈩辯護意旨雖以：「本件被害人李沛勳之解剖報告書『創口周
圍有二公分乘一‧八公分之灼傷痕及殘餘火藥煙暈」。依駱宜安所著刑事鑑識學「有關射擊距離的判斷是根據傷口附近有無火藥殘餘作為認定標準。通常以十八吋（四十五公分）為區分點，也有以七十公分為界限，蓋超過這個距離就很少有火藥痕跡了』。且法醫師就本案到庭說明亦稱『十公尺以外的話，一般的話是不會造成火藥的煙暈』等語，可證遠距離射擊，並無火藥煙暈產生之可能，然就本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥殘餘之四十五公分（或七十公分），足證本件李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係云云，惟田○○於九十二年八月二十一日警詢即供稱：「我拔槍射擊時是往腳部下方開槍，他們二人（即賴韋翔與李沛勳）倒下時我仍在開槍之中」等語（九十二年度偵字第一六六二二號），再參酌賴韋翔及蕭博文上開證述，李沛勳確遭田○○、被告、李建甫等人持槍射擊至明，且鑑定人法醫師許倬雲於本院更㈣審到庭具結鑑定稱：「從學理上答覆一般從十公尺以外射擊的話不會在射入口有火藥煙暈，而且有一些參考因素要考慮，以本件解剖那時候來講，當時的電腦與攝影設備沒有像現在這麼完備，所以有時候傷口周圍的灼傷痕跡會造成煙暈上的判斷會有困難度，因為煙暈所呈的會是黑色的狀態，與灼傷的痕跡會有雷同或重疊，因為火藥與灼傷痕跡都是黑色的狀態，而當時的攝影設備並沒有辦法做明顯的區分，而且書上也有提到，射擊的距離以槍傷顯現的跡證來做判斷有很大的變數不是那麼準確，但是這些所看到的跡證可以作為參考」。（見本院更㈣審卷第一一六頁背面），依上開鑑定人之鑑定「煙暈所呈的會是黑色的狀態，與灼傷的痕跡會有雷同或重疊，因為火藥與灼傷痕跡都是黑色的狀態」，且當時的攝影設設備無今日完備，而射擊的距離以槍傷顯現的跡證來做判斷有很大的變數並非完全準確。是本件不僅無從明確認定「射入口有火藥煙暈」，且射擊距離復無從以槍傷顯現的跡證為完全準確之判斷。但田○○於九十二年八月二十一日警詢即供稱：「我拔槍射擊時是往腳部下方開槍，他們二人（即賴韋翔與李沛勳）倒下時我仍在開槍之中」等語（九十二年度偵字第一六六二二號），再參酌賴韋翔、蕭博文、李志宗上開證述，李沛勳確係遭被告、田○○、李建甫等人持槍射擊至明，辯護意旨未就鑑定人之全部證詞予以論述，僅截取法醫師有關「十公尺以外的話，一般的話是不會造成火藥的煙暈」之片斷且與全文原義不符之證述，認本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥殘餘之四十五公分（或七十公分），主張本件李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係云云，顯有誤會。則本院更㈢審第二宗第一四七頁至第一四九頁卷附臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決謂：「依李沛勳之解剖報告壹之二、胸及腹部欄所載，李某胸部前方一處槍彈創，其創口周圍有2乘1.8公分之灼傷痕及殘餘之火藥煙暈（見相驗卷第56頁）。則是否李某該胸部之槍彈創係在極為接近之距離內遭受槍擊，以致其創口周圍留有槍枝擊發之灼傷痕及殘餘火藥煙暈？如是，以上開案發現場圖及照片顯示，李沛勳中彈倒臥地點距離槍擊之案發路口既有10.2公尺之遙，此有否如前述在李某胸部槍彈創口周圍留下灼傷痕及殘餘火藥煙暈可能？實非無疑。」等語，亦疏未審酌上開鑑定人許倬雲之全部鑑定意旨而為論斷，亦非可採，併此敘明。
臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決雖
謂：「依原判決事實欄之記載，巫明倉於案發當時並未有持槍枝射擊情事，何以案發後經警方採集其左、右手虎口殘留物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，卻在其左手虎口檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分〔見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第16622號偵查卷(二)第85至87頁〕？此是否巫某於案發當時曾持槍射擊所致？另參諸巫明倉在警訊中自承，事發當時，伊與死者李沛勳距離約1公尺，李沛勳在伊後方〔同上偵查卷(一)第42頁背面警訊筆錄參照〕，是以如當時巫明倉左手持槍向後轉時，恰巧槍枝走火，最有可能造成死者李沛勳身上之槍傷及灼傷（因係近距離）。再者，依訴外人蕭博文在檢察官偵查中自承在『三媽檳榔攤』曾把玩信號散彈槍，巫明倉、李沛勳也曾把玩，最後是將槍交給李沛勳〔見同上偵查卷(一)第122頁〕，惟警方在事發後曾對相關人等手上有無火藥反應作測試，李沛勳左右手均無，而巫明倉則左手虎口驗出火藥反應（如上述），則李沛勳是否於事發前，將該信號槍轉交巫明倉，而遭巫明倉以該槍誤擊死亡，自值存疑。．．．依內政部警政署刑事警察局91年2月27日刑偵五字第0910039834號鑑驗通知書及所附照片所示，其中送鑑彈頭編號八，即死者李沛勳身上起出之子彈，與其他送鑑彈頭（可以證明由被告等人所持轉輪手槍擊發者）相比，大小差距明顯，此據臺灣臺中地方法院於97年9月2日下午勘驗照片原本〔附於臺灣臺中地方法院調得之刑事案卷內，即上開偵查卷(二)第63、64、65頁）並作成勘驗筆錄附卷可憑，且子彈形式明顯不同，如此直徑之彈頭是否能由被告田名揚等人所持口徑較小之轉輪手槍（0.357吋及0.38吋）內擊發，亦值存疑。該鑑驗通知書對於此一彈頭鑑驗結果係：『係受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘肆條來復線，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對』，惟同批送鑑彈頭中，編號三已變形，僅餘肆條來復線；編號四，亦僅餘肆條來復線，編號五已變形，且僅餘貳條來復線；編號七僅餘肆條來復線，卻均能鑑定係從何把送驗槍枝中擊發，惟獨死者李沛勳身上起出之彈頭無法鑑定，其不合理之處甚明。上開諸多事實，均攸關本件被告蕭君毅、張嘉宏、張勝忠、田名揚及田名揚之父母、蕭君毅之父母等人是否應對死者李沛勳負損害賠償責任，同時亦與釐清被告蕭君毅、張嘉宏（本件刑案中尚未判決確定之被告）之刑責有關，臺灣臺中地方法院前開更㈡審刑事判決對此未進一步深入詳查，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備．．．上開刑事判決所認定之事實及所憑證據，尚無從使本院得李沛勳係遭被告田名揚等人持槍射擊致死之心證，基於審判獨立原則，本院自不受上開刑事判決認定之拘束。原告既未能舉證證明死者係遭被告田名揚等人持槍射擊致死，則其依據侵權行為法律規定，請求被告等連帶給付損害賠償，自非有據，應予駁回。」等語，惟如前理由欄貳四之㈥所示，認巫明倉之左手虎口雖有檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分，然因本案巫明倉係與被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文等人同屬一方，依案發當時其行進之動線係與被害人李沛勳相同方向，及被害人李沛勳係胸部中彈一槍斃命，參酌前揭證人證述現場持槍者僅田○○、被告、李建甫三人等情，在另查無其他具體明確之事證下，顯尚難僅以巫明倉之左手虎口經檢出有射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分一情，即遽為有利被告蕭君毅之認定甚明。又與上開信號槍同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，對人體顯不具殺傷力，臺灣臺中地方法院上開民事判決認信號槍有誤擊李沛勳死亡之可能，亦屬無稽。又自死者身上取出之彈頭編號八，依鑑定書記載係因：「受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘四條右來復線，其上欠缺可資比對之紋痕」（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第五十三頁），而編號六自蕭博文身上取出之彈頭亦無法比對（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈡第五十三頁），上開民事判決認「惟獨死者李沛勳身上起出之彈頭無法鑑定」云云，顯與事實不符，以蕭博文、李沛勳均屬同一方向，且均遭受無法比對之彈頭擊中，參諸上開李志中、賴韋翔、蕭博文之指述及證述，應可明確認定被告有與田○○、李建甫三人共同犯有如事實欄所載之犯行至明，臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決認定之理由，尚非可採，本於審判獨立，本院自不受上開臺灣臺中地方法院九十三年度重訴字第三○八號民事判決之拘束，附此敘明。
又本案共同被告李璟鑫在檢察官偵訊時，亦明確供證被告張
嘉宏有將一把形狀如黑色手槍之物交給被告蕭君毅，嗣後在軍事檢察官以證人身分訊問時，及在本院更㈠審審理中，改稱：途中才聽張勝忠告知此事云云，無非係為脫免本身罪責之詞，尚無從據以認定其在檢察官偵訊時，所為上開不利於被告蕭君毅之供述，係屬不實。另外，本案被害人蕭博文及賴韋翔原與被告蕭君毅、及在逃之李建甫並非熟識，其等二人突遇槍擊，遭受槍擊之時間亦極短暫，且共犯田○○等人實施槍擊之過程亦屬動態進行，本難期待被害人蕭博文及賴韋翔二人對於上開案發時間，被告蕭君毅、及在逃之李建甫、以及共犯田○○三人所站立之相關位置、開槍先後、射擊角度等事項，為確切之指證。故其等二人對於上開案發部分情節，在偵、審中先後所為之指證縱有部分不合，仍不得據此即認定其等二人不利於被告蕭君毅之指證，均非可信。共犯張勝忠於原審法院證稱：其未目睹被告張嘉宏將手槍交付給田○○等人之過程，係案發時才知田○○一人從胸口或腰際拿出二支槍射擊云云，與本案上開經本院採認之證據不合，不足為有利被告蕭君毅之認定。本案共犯田○○在其所涉少年事件調查審理時，尚推稱案發當時只有其與張勝忠在場，並推稱被告蕭君毅不在現場，其迴護被告蕭君毅之情甚為明顯，其供詞與證詞，亦均無從採為有利被告蕭君毅之證據。另本案被害人蕭博文縱有伸手掏出信號槍之舉動，但究未實際對被告蕭君毅等人為不法危害之行為，且如前所述與上開信號槍同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，對人體顯不具殺傷力，另本案被害人賴韋翔、李沛勳及巫明倉更無任何對蕭君毅等人為不法危害行為之舉動。被告蕭君毅辯稱所為合於刑法正當防衛之規定，亦為本院所不採。又本件槍擊案之發生，雖因蕭博文有伸手掏出信號槍之舉動，致被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫誤以為蕭博文欲持槍對其等射擊，誤為具有正當防衛權，而向蕭博文開槍射擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有殺人之犯罪故意，其開槍射擊蕭博文部分固應成立過失傷害罪（此部分詳見後述），然本案被害人賴韋翔、李沛勳及巫明倉三人當時並無任何對被告蕭君毅等人為不法危害行為之舉動，就被害人賴韋翔、李沛勳及巫明倉三人，被告蕭君毅等自無主張誤想正當防衛之餘地，附此敘明。
綜上所述，本案被告蕭君毅所辯，無非事後飾卸之詞，不足
採信，本件事證至臻明確，其犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
五、新舊法比較適用：㈠槍砲彈藥刀械管制條例部分：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布部分條文，於同年月二十八日生效（又於九十七年十一月修正公布第七條條文，於同年月二十八日生效，復於九十八年五月二十七日修正公布第五條之二、第二十五條條文，於同年月二十九日生效），修正前該法第十一條第四項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者（同法第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後該法刪除第十一條之規定，於第八條第一項至第五項所列槍枝種類，增列同法第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第八條第四項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較行為時法及裁判時法之結果，行為時法並無不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件關於持有仿造轉輪手槍部分，自應適用行為時法即修正前九十年十一月十四日公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定處斷。至修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例，對未經許可持有制式手槍、子彈部分，則未予修正，此部分自無需比較新舊法。
㈡刑法部分：
被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告蕭君毅與其他共犯共同為如事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，均應依修正前第二十八條規定論擬共同正犯。
⒉刑法第五十六條連續犯之規定，業已修正公布刪除，是於
新法修正施行後，被告於本案先後所為之殺人既遂罪、殺人未遂罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十六條連續犯之規定，均論以一罪，並均加重其刑。
⒊刑法第五十五條後段牽連犯之規定，業已修正公布刪除，
是於新法修正施行後，被告於本案所為之未經許可持有手槍罪、殺人罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從較重之一罪予以論處。
⒋綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最
高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
⒌刑法第三十八條第二項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修
正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。
且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之連續犯、牽連犯等加重事由，既已適用修正前之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定，併予宣告沒收之。
⒍被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯雖亦有修正
，修正前刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議五、（二）之意旨參照）。
六、核被告蕭君毅未經許可，持有槍枝管制編號0000000000號制式轉輪手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，其未經許可持有子彈部分，係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其槍殺被害人李沛勳既遂及槍殺被害人賴韋翔、巫明倉未遂部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。另被告蕭君毅未經許可，持有上開仿造轉輪手槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，檢察官起訴書就被告蕭君毅未經許可持有具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑０．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪手槍部分，認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪嫌，其起訴法條即有未洽，應予變更。被告蕭君毅就上開非法持有手槍及子彈之犯行，與田○○、李建甫及張勝忠之間，有犯意聯絡及行為分擔；另被告蕭君毅就上開殺人既遂及未遂之犯行，亦與田○○、李建甫之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蕭君毅先後一次殺人既遂及二次殺人未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以殺人既遂一罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告蕭君毅與田○○、李建甫、張勝忠共同於同時非法持有制式手槍、仿造轉輪槍及子彈，亦係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條之規定從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。被告蕭君毅所犯未經許可持有手槍罪與其所犯連續殺人罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重依連續殺人罪處斷。被告蕭君毅雖與少年田○○共同實施上述犯罪，惟於行為時尚未滿二十歲，自無兒童及少年福利法第七十條前段規定之適用，併此敘明。
七、原審判決就被告蕭君毅上開所犯部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審判決在無積極證據之情形下，誤認同案被告張嘉宏所交付而由被告蕭君毅等人共同持有之三把槍枝均具有殺傷力，且於殺人現場均為有效射擊，此部分尚有未洽。⑵又同案被告張嘉宏所出借予被告蕭君毅所共同未經許可持有之槍枝管制編號0000000000號仿造轉輪槍，乃係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」，原判決誤為制式手槍；⑶再被告蕭君毅與田○○、李建甫共同槍殺被害人巫明倉未遂部分，雖未經檢察官起訴，然與其等殺死李沛勳既遂及殺害賴韋翔未遂部分暨未經許可持有槍、彈部分，具有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併予以審究，原判決漏未審酌，亦有未合；⑷另被告蕭君毅等就槍擊被害人蕭博文部分，係出於誤想正當防衛，並不構成殺人未遂罪（詳見後述），原判決誤論以殺人未遂罪，尚有未洽；⑸又共同被告李璟鑫並未與蕭君毅、田○○等人共同未經許可持有槍彈，原判決就此誤認被告蕭君毅等人併與李璟鑫就未經許可持有槍彈部分成立共同正犯，亦有所誤；⑹刑法連續犯及牽連犯之規定，業經修正公布刪除，於九十五年七月一日施行，原審判決未及審酌比較，亦有未合。是被告蕭君毅上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原審判決關於其部分之判決，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審此部分判決予以撤銷改判。查被告蕭君毅所持之槍雖未能有效擊發，已如前述，然其與田○○等人共同持槍處理爭端，造成被害人李沛勳死亡，被害人賴韋翔受傷程度非輕，雖被害人巫明倉倖未中彈，但所生危害社會治安情狀重大，事後未為任何民事賠償，爰審酌上情，被告蕭君毅犯罪之動機、目的、手段、品行及智識程度、所為嚴重破壞社會治安及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ○Ｎ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣ○Ｒ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），均具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另扣案之木棍一百九十二支、開山刀十二支、西瓜刀三支、武士刀一支、鋁棒一支、雙截棍一支、自小客車ＷＪ─九○八○車牌0面及資料一箱，均與本案無關，又扣案之彈頭、彈殼，已失去子彈之功能，均不具有殺傷力，已非屬違禁物，爰均不諭知沒收，附此敘明。
八、本案公訴人之公訴意旨雖另以：九十二年八月二十日晚上十一時許，蕭博文要田○○等人進去三媽檳榔攤談判，田○○不從，其時蕭博文手持手電筒霰彈槍，雙方衝突一觸即發，田○○、蕭君毅、李建甫等人不奈，遂共同基於殺人之犯意，共同持槍掃射站在前方之蕭博文，致蕭博文受有左肩二槍、背部一槍、左側脊椎骨一槍、左脛骨骨折、右趾骨骨折、右腳三處槍傷傷口之槍傷，經送至中國醫藥學院附設醫院救治，始免於死亡，認被告蕭君毅另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云。然查：依同案被告李璟鑫、共犯張勝忠分別於檢察官及軍事檢察官偵查時之供述，同案被告張嘉宏出借槍枝給田○○等人之用意，在於教訓蕭博文而已，則本件被告蕭君毅與共犯田○○、李建甫向張嘉宏借得上開槍彈，其目的本僅欲教訓被害人蕭博文，原來並無殺人之故意，本件槍擊案之所以發生，乃係因蕭博文在三媽檳榔攤附近不悅地高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型信號槍，田○○等人誤以為蕭博文要向其等開槍射擊，遂舉槍朝蕭博文射擊，此從田○○於軍事檢察官訊問時證稱：「……我見蕭博文從衣服拿出訊號彈，我情急之下才會拿槍向他們射擊」等語，且於國防部中部地方軍事法院法官訊問時證稱：「……蕭博文就走過來，右手放在左上衣口袋內，開始對我叫囂，他把手電筒型霰彈槍拿出來指向我，我一時情急……朝蕭博文及賴韋翔開槍」等情，復於原審法院審理時證稱：「（問：為何要開槍？）他從袖口拿出槍枝指向我，我以為他要對我開槍，我就……朝他們開槍」等語，另被害人賴韋翔亦於警詢時供稱：「我一個人和『判官』在談話時，突然間，『仔仔』走到我身後，並作勢要從衣服內拿槍出來」等語，而本案發生之後，警方亦在案發現場查獲該信號槍，其地點亦在被害人蕭博文倒地處附近查獲，足見蕭博文在中彈前確係持扣案之手電筒型信號槍無疑。查被告蕭君毅與田○○等因見蕭博文取出上開手電筒型信號槍，誤以為蕭博文欲對彼等開槍射擊，誤為具有正當防衛權，而向蕭博文開槍射擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯殺人罪之故意，然與蕭博文所持同型式之手電筒型信號槍，經鑑定結果，僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，對人體不具殺傷力，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十七日刑鑑字第○九一○○三九八三四號鑑驗通知書在卷可稽，被告蕭君毅與田○○等，見蕭博文取出上開手電筒型信號槍，究竟是否要對其等射擊，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致被害人蕭博文受有左肩二處槍傷傷口、背部一處槍傷傷口、左側脊椎骨一處槍傷傷口，造成左側第七肋骨骨折併胸壁血腫、左脛骨骨折、右趾骨骨折、右腳三處槍傷傷口等傷害，亦有中國醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人蕭博文之主治醫師施志勳、許南榮之傳真報告書在卷可憑，是核被告蕭君毅此部分所為，仍與因過失傷害人之情形相當（最高法院二十九年上字第五○九號判例參照）。而刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論，本件被害人蕭博文並未依法提出告訴，本應為不受理之諭知，惟公訴人認被告蕭君毅此部分所為，與前開論罪科刑部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第一項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第五十六條、第五十五條後段，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。