臺灣新竹地方法院93年度重訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院93年重訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國95年08月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決93年度重訴字第7號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○
三號四樓選任辯護人蘇千晃律師
洪大明 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第五八五號）及檢察官移送併辦（臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年偵字第一五三二號、第一八九四號、偵緝字第一五五號、第一五六號），本院判決如下：
主文丁○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾參年，併科罰金新臺幣貳拾柒萬陸仟參佰伍拾元，褫奪公權捌年，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因，淨重為參佰伍拾玖點參壹公克（空包裝重，伍點肆肆公克，純度百分之柒拾陸點玖壹，純質淨重貳佰柒拾陸點參伍公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實緣丁○○於不詳時間及地點，自不詳年籍之人處取得淨重三百五十九點三一公克（按純質淨重二百七十六點三五公克）之第一級毒品海洛因，並放置在其位於台北市○○○路○段○○○巷○弄二之三號四樓（或五樓）之住處內。 嗣萌 販賣第一級毒品之意圖，而與庚○○共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因犯意之聯絡，先於九十三年一月十一日晚間九時三十六分許，以行動電話號碼0000000000和庚○○使用之行動電話號碼0000000000聯絡，雙方約定翌日下午二時許，由庚○○到丁○○上開住處拿取上開海洛因，並負責販賣事宜，販賣所得由丁○○分得新台幣（下同）八十萬元，超過八十萬元部分之利益則由庚○○獲得。
同年月十二日中午一時許，丁○○在庚○○未到達前，先將該包海洛因，藏匿於停放在其住處附近永興宮旁巷內，由不知情廖錦安所有而交予丁○○使用之車牌號碼000—五六六號重型機車之置物箱中。迨同日下午一時三十分許，庚○○駕駛其所有車牌號碼00—三六二五號自用小客車到達丁○○之住所後，二人相偕前往上開停放重型機車處，由丁○○指示庚○○該機車置物箱中藏有欲販賣之海洛因，庚○○旋自行打開該置物箱取得置放在內之前開海洛因一包後，二人即分道揚鑣，庚○○復駕駛前開自用小客車南下尋求買主。
惟二人行動電話早已被負責偵辦之調查員監聽，行蹤亦被跟監掌握，在根據電話監聽現譯內容確定庚○○已取得海洛因後，乘庚○○駕車行經國道三號高速公路香山交流道往竹南鎮方向時，由尾隨跟監之法務部調查局台中市調查站人員當場人贓俱獲，而循線查悉上情。
理由
甲、程序部分：
壹、公訴人變更起訴事實及所犯法條部分：
一、原起訴書載有：丁○○與庚○○係朋友關係，庚○○於民國九十二年十二月中旬，因經濟狀況不佳而欲向丁○○借錢周轉，丁○○見狀乃慫恿庚○○與其共同販賣毒品，二人便基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡，於九十三年一月六日下午四時許，由丁○○先自我國桃園中正國際機場搭乘澳門航空公司（下稱澳門航空）班機號碼ＮＸ６２７前往澳門，翌日（七日）並從澳門搭乘澳門航空班機前往泰國曼谷，而於當地向年籍不詳人士買入毛重三百六十公克之海洛因一包， 嗣於 同年月十一日，親攜該包海洛因搭乘澳門航空班機號碼ＮＸ５２０號班機於當日十九時許返國，抵達桃園中正國際機場等犯罪事實。因認被告丁○○涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品洛因之罪嫌。
二、公訴人於本院九十四年十二月二十三日審理時，限縮上開原起訴書所載犯罪事實，並變更為：丁○○於九十三年一月十一日晚間七時許以後至翌日上午某時，在不詳地點，自不詳年籍之人取得淨重三百五十九點三一公克之第一級毒品海洛因，並放置在其位於台北市○○○路○段○○○巷○弄二之三號四樓之住處內，其餘之後之犯罪事實如起訴書所載；復就原起訴法條變更為違反毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌。而辯護人及被告對於公訴人上開限縮、變更所涉犯罪事實及變更所犯法條均無意見（參見本院九十四年十二月二十三日審判筆錄第二頁）。
查本件公訴人雖限縮並變更一部分之犯罪事實，惟其基礎之犯罪事實同一並未因此改變；又起訴法條由原違反毒品危害防制條例第四條第一項變更為法定本刑較輕之同條例第五條第一項之罪名，對於被告訴訟之防禦權亦無任何影響，於法尚非不合，合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、辯護人對證據能力之意見：本件辯護人蘇千晃律師於本院前次審理程序為言詞辯論時，始提出共同被告庚○○於調查站陳述之筆錄及檢察官偵訊時陳述之筆錄係傳聞證據，且與嗣後之偵訊筆錄內容不符合，所以不具證據能力等語，辯護人洪大明律師於嗣後審理程序亦同此主張。
二、本院就證據能力之意見：
（一）依我國刑事訴訟法第一百五十九條有關傳聞法則之規定，除法律有規定者外，不得作為證據，而所謂法律有規定即傳聞法則的例外，係規定在同法第一百五十九條之一、之二、之三、之四及之五各條。
苟單純依上開法律明文規定，則似乎可以解決上開辯護人之質疑，惟依我國大法官會議解釋第五八二號解釋認為，刑事被告詰問證人的權利，乃屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，係其在訴訟上享有之充分防禦權，且屬憲法第八條第一項所規定之正當法律程序所保障之權利。依此，則被告以外之人於審判外向法官、檢察官所為之陳述，似不得單純僅依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定即取得證據能力，惟究在何種條件下被告以外之人於審判外之陳述方具證據能力，即有進一步探求的必要。
（二）國外相關法律規定及見解：
１、美國：按依美國聯邦證據法第八０二條規定，傳聞陳述不得為證據，但例外得為證據，而該證據法所承認之例外規定，有將近二十八種之多（王兆鵬著，美國刑事訴訟法第三五八頁）；又美國憲法第六增修條文規定，刑事被告之對質詰問權：「所有刑事被告有與證人對質詰問的權利。」（前揭書第三六九頁）故證人審判外的陳述，與被告對質詰問權之關係如下：
（１）審判外的陳述，若符合「延緩的對質詰問」理論（Deferredcross-examination），未侵害對質詰問權，即該審判外陳述之人，於審判中出庭宣誓作證，且被告得對之詰問，現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵，則使用審判外之陳述為證據，未侵害對質詰問權。
（２）審判外的陳述，如符合「先前已對質詰問」理論，亦未侵害對質詰問權。意即證人在先前的訴訟程序宣誓作證，且被告有完全及恰當的機會對其詰問，而證人於審判中又有「未能作證」的情形，用證人「先前的證詞」未侵害被告的對質詰問權。
（３）所使用之審判外陳述，若為具真實性標記之根深蒂固傳聞例外（firmlyrootedhearsayexception），亦未侵害對質詰問權。關於對質詰問理論，美國聯邦最高法院最後採取的是「真實性理論」，在多次判決中指出，審判外的陳述，雖未經當事人對質詰問，只要該審判外的陳述具真實性標記（indiciaofreliability），得使用該審判外陳述為證據。（以上參見前揭書第四一九頁至四二二頁）
２、日本：
（１）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第一款之規定，非被告之人在法官面前所為陳述之書面筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該陳述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；或（２）在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異的供述（按相反性）。因法官在性質上地位超然，在對證人之訊問時原則上會有宣誓之行為，且當事人即使沒有在場，但由於可以期待法官代其行使反詰問權（即依職權就被告有利之事項詢問證人），是以在日本，在法官面前之陳述筆錄，在類型上其可信性之情況獲得保證（參見 林俊益 著，傳聞法則之研究，第二０八頁至第二一０頁）。
（２）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之規定，非被告的檢察官筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該供述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；（２）「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差貫的供述（按相反性）」，且在檢察官面前所作的供述較之審判準備階段或公訴期日內的供述，更具特別可以信賴的情況（按特信性）。而此所謂的非被告，按照判例和通說的觀點，還包括共同犯罪人和共同被告。
所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性的情況保障意義的證據能力要件，必須以供述時的「外部情節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果被告對檢察官的存在特信性的主張沒有爭議，則亦可以根據其無爭議的態度推定其特信性。
（３）司法警察筆錄，若供述人為非被告時，可以按照刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款的規定判斷其筆錄的證據能力，即其筆錄只有存在供述人死亡等供述人傳喚不能（供述再現不能）的要件，且其供述屬證明犯罪事實所不可欠缺的證據（不可欠缺性），以及該供述具有特別可信的情況下（特信性），才能認定其證據能力。所謂不可欠缺性係指採用其它證據不能達到立證目的的場合。（以上參見 石井一正 著， 陳浩然 譯，日本實用刑事證據法，第一百二十頁至第一百三十四頁）
３、德國：被告不得像在英美法的刑事訴訟上一樣，在自己的案件中擔任證人的角色，共同被告亦不得以證人身份接受就有關其他被告涉案情形之訊問（參見ClausRoxin著，德國刑事訴訟法， 吳麗琪 譯，第二百七十五頁）。得為證據之人，其原則上應接受訊問，只有在例外的情形下，訊問筆錄及其他書面陳述之朗讀方屬合法（按審判程序中對事實之調查），其中，對證人、鑑定人或共同被告無可避免地不能到場接受訊問時，其往昔在法官、有時亦得為非法官訊問時所做的筆錄，以及其他書面的陳述說明等，得被朗讀之；而此類朗讀的要件是該受訊問之人於往昔被訊問時，已被合法地就拒絕證言權及拒絕陳述權加以告示，否則所為之陳述不具證據能力，即不得使用為證據（參見前揭書第四九二頁）。
（三）本院見解：
１、被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接受被告詰問：
（１）之前於審判外向法官所為之陳述，原屬傳聞證據，惟因符合前開「延緩的對質詰問理論」，即現在的對質詰問已治癒過去未對質詰問的瑕疵，且符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，屬憲法位階之被告詰問權已受到保障，故此情形下應認此部分之證據具證據能力。
（２）之前於審判外向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞證據，惟因與前開「延緩的對質詰問理論」相符，若亦符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分證據亦應認有證據能力。
（３）之前於審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警察所為之陳述，均屬傳聞證據，原則上並不具備證據能力。惟在符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其之前於審判外所為之陳述，與審判中之陳述不符，在符合「較可信之特別情況」與「證明犯罪事實存否所必要」之要件下，例外具有證據能力。
２、證人於審判外曾陳述，在法院審判中未能到庭或不能陳述或到庭後拒絕證言者：
（１）按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；偵查中訊問證人，如被告在場者，被告得親自詰問，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三、第二百四十八條第一項前段分別定有明文（按即證人與共同被告、共犯間有本質上的不同，應分別討論，此部分容後說明）。
在審理中，因為證人到庭具結及由被告行使對質詰問權，依前開說明，其之前所為之陳述若符合上述要件，則具證據能力。反之，在審判中證人不能到庭或不能陳述或到庭後拒絕證言等情況，其之前於審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警察所為之陳述，若符合刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，固具證據能力；惟先前在審判外在法官尤其是檢察官前所為之陳述筆錄，是否因「具結」及「詰問」程序之有無踐行，而影響其證據能力，即有探討的必要。
（２）證人於審判外向法官及檢察官所為之陳述，若係經具結及被告詰問等程序，則其先前所為之證言，因符合「先前已對質詰問理論」，被告已行使憲法所保障之詰問權，此部分證言應具備證據能力。若雖經具結，惟未經被告行使詰問權，為保障被告在憲法上的訴訟權利，在審判外向法官所為陳述部分，應參酌日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第一款及我國刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，而認為具備證據能力；另在審判外向檢察官所為之陳述部分，參酌日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之規定，若由檢察官證明該陳述具特別可以信賴的情況（按即特信性），以緩和被告未能行使詰問權之不利益，似亦得認具證據能力。
（３）惟若證人於審判外向法官及檢察官所為之陳述，依法應具結而未予具結時，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，其證言即均不得作為證據。
３、共同被告或共犯於審判外曾陳述，在法院審判中未能到庭或不能陳述或到庭後拒絕證言者：
所謂被告以外之人，包含證人及共同被告、共犯等人，而在偵查程序中，共同被告或共犯之訊問，乃犯罪偵查程序之必要且重要之程序，該陳述過程是否應適用人證之程序即有疑義。
按刑事訴訟法之目的在發現真實及保障人權，惟依法定訴訟程序，欲還原歷史之犯罪事實，在客觀上本有其相當的困難度，故儘量蒐集與本案相關之證據，以供法院充分地審酌，並進而使認定之事實趨近真實，即有其必要。但為達發現真實兼顧保障人權之目的，部分與本案顯無相關之證據、嚴重違法所取得之證據或對真實無法獲得相當擔保之證據，均應予以排除；反之，若無以上情形之證據，為判斷犯罪事實之存否，應儘量將相關證據呈現予法院，經當事人就證據充分辯論後，再由法院為事實及法律之判斷，方符合刑事訴訟法之立法本旨。
次按，共同被告或共犯在大部分的情況下，與本案被告之利益一致，要求渠等依證人之程序具結指證本案被告，在現實上本有其矛盾困難之處；而檢察官在訊問共同被告或共犯後，再以人證程序要求共同被告或共犯具結證述其他被告利益或不利益，或依刑事訴訟法第一百八十八條但書之規定，於應否具結有疑義時，命其於訊問後為具結，雖渠等依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，得拒絕證言，惟在強大偵查權的壓力之下，若無辯護人之協助，此拒絕證言之權利則往往被有意或無意地忽略而無法行使，影響所及，將使共同被告或共犯，除本案所涉嫌之犯罪外，另需額外負擔刑法偽證罪之責任，此應為不當附加予共同被告或共犯在刑事訴訟程序中過重之責任。
再者，證人與共同被告或共犯間本有本質上的不同，證人有可能為本案之利害關係人或非本案之利害關係人，但共同被告或共犯必定為本案之利害關係人；證人在本案審理程序中，並無被判決有罪的壓力，而共同被告或共犯，在本案或另案之審理程序中有被判決有罪的強大壓力，所以，若共同被告或共犯在審判外之陳述，非以人證之程序為之，而僅係單純以共同被告或共犯之身份訊問之，依法即當然無法令其具結，惟苟因此遽而完全捨棄此部分之證據，衡情對於真實的發現將有重大的抵觸，似亦有未妥。
而刑事訴訟法第二百八十七條之二雖規定法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，惟此條係規定在刑事訴訟法第二編：第一審；第一章：公訴；第三節：審判中，其應僅係規範第一審審判程序中有關共同被告之調查程序而言，尚不得因此而推論於偵查程序中亦有適用。
從而，本院認為在符合一定條件下，共同被告或共犯在審判外之陳述，雖未依人證作證程序具結，但亦得為傳聞法則之例外，而具備證據能力。
（１）共同被告或共犯，若已依人證程序為具結，則應依前述證人之相關程序判斷其有無證據能力。
（２）共同被告或共犯，若未依人證程序為具結時：Ⅰ經被告詰問：
依「先前已對質詰問理論」，本即應具證據能力，惟為緩和未具結所帶來的不確定性，並促使偵查機關在偵查程序中，儘量以人證程序訊問共同被告，以強化其真實性之擔保，故此情況應再由檢察官就其陳述內容之「必要性」負舉證責任，方得取得證據能力（按同此情況，在法官前所為之陳述，則勿庸再由檢察官證明其必要性）。
Ⅱ未經被告詰問：
①因被告憲法上之詰問權未被保障，原則上不具備證據能力。
②例外一：在審判外向法官所為之陳述，為緩和被
告無法行使其憲法所保障之詰問權，應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，並由檢察官就此部分證明其為證明犯罪事實存否所必要，方得以取得證據能力。
③例外二：在審判外向檢察官所為之陳述，本於相
同的理由，應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，而由檢察官就此部分證明「具有可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實之存否所必要」，才取得證據能力，藉加重檢察官之舉證責任，提高該證據真實性之擔保，以達取代被告原可行使憲法所保障詰問權之基本目的。
三、本件辯護人雖主張共同被告庚○○於調查站陳述之筆錄及檢察官偵訊時陳述之筆錄係傳聞證據，且與嗣後之偵訊筆錄內容不符合，所以不具證據能力等語。惟查：
（一）九十三年一月十三日同案被告庚○○在檢察官訊問時所製作之訊問筆錄，係經被告丁○○在場所做的陳述，並經被告丁○○與同案被告庚○○當場對質，檢察官復予被告丁○○陳述意見詰問同案被告庚○○之機會（參見偵查卷第四十三頁至第四十四頁）；二人陳述過程又係全程錄音，過程尚無強暴脅迫等情況，且確具有證明被告犯罪之必要性存在，共同被告庚○○又所在不明而傳喚不到，而經本院通緝在案，依前開說明（即３（２）Ⅰ），符合「先前已對質詰問理論」及必要性之要件，此部分應具證據能力。
（二）九十三年一月十二日法務部調查局台中市調查站及同年月十三日法務部調查局北部地區機動工作組所為之調查筆錄，經本院勘驗調查筆錄製作過程之全程錄影光碟結果，共同被告庚○○於詢問過程中，其或撥打行動電話，或接聽行動電話，或吸食香煙、檳榔，或吃便當等，過程常常沈默，並未發現調查員有任何強暴之舉動及脅迫之語氣，且自稱其所有陳述係基於自由意思所為，甚至在調查員解開手銬後，再主動要求戴上手銬，神情自若等情（此有本院九十五年六月二十二日勘驗筆錄一份在卷可稽）；於同年一月十二日晚間九時許，復拒絕接受夜間訊問而希望休息（參見偵查卷第二十二頁）；另於嗣後檢察官訊問時自承：
當時調查員所寫的皆是我說的；未被刑求等語（參見偵查卷第八十八頁、第八十七）等情形判斷，共同被告庚○○之上開陳述應具有可信之特別情況，且確為證明犯罪事實存否所必要，其復所在不明而傳喚不到，經本院通緝在案，應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，而得為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
本件當事人未於言詞辯論終結前未就前開以外其他相關證據主張無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌本件相關陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據，合予敘明。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據：
一、被告丁○○之陳述。
二、共同被告庚○○之陳述；證人戊○○、己○○、甲○、乙○○之證述。
三、0000000000號碼之行動電話，監聽錄音資料及其譯文一份；0000000000號雙向通聯紀錄一份。
四、法務部調查局台中市調查站九十三年七月二日中緝字第０九三六０五０九三七０號函、九十四年一月二十八日中緝字第０九四六０五０三七三０號函、九十四年三月四日中緝字第０九四六０五０六一七０號函、九十三年一月十二日對同案被告庚○○之搜索扣押筆錄各一份。
五、法務部調查局九十三年二月十六日調科壹字第一００００一九九三號檢驗通知書一份及法務部調查局九十三年二月十一日調科壹字第九三六二三八０三八０號檢驗通知書二份。
六、本院九十四年十二月二十一日及九十五年六月二十二日勘驗筆錄各一份。
七、扣案毒品海洛因一包及照片二幀、共同被告庚○○指認被告丁○○之中華民國護照申請書影本、被告丁○○入出境查詢紀錄各一份、行動電話三支（含庚○○使用一支；丁○○使用二支）。
貳、認定之理由：
一、訊據被告丁○○矢口否認上述犯罪事實，辯稱：伊當天並未交付扣案之毒品海洛因給庚○○等語。
惟查，同案被告庚○○係於九十三年一月十二日下午三時十分許，駕駛車號0000000號自用小客車，在行經國道三號高速公路香山交流道往竹南鎮方向行駛時，為調查局人員在其車內查獲疑似毒品之白粉末一包，經送驗結果確為一級毒品海洛因，淨重達三百五十九點三一公克（空包裝重，五點四四公克，純度百分之七十六點九一，純質淨重二百七十六點三五公克），此有同案被告庚○○在法務部調查局台中市調查站九十三年一月十二日詢問筆錄、九十三年一月十二日搜索扣押筆錄及法務部調查局九十三年二月十六日調科壹字第一００００一九九三號鑑定通知書（參見九十三年偵字第五八五號卷第一０九頁）各一份在卷可稽，應堪認定。
從而，本件之爭點即在於同案被告庚○○所持有之上述扣案海洛因，是否為被告丁○○所交付？又被告丁○○若曾持有扣案之海洛因，則其是否係基於意圖販賣而持有？
二、查據同案被告被告庚○○於法務部調查局台中市調查站初訊時稱：扣案之一級毒品海洛因係丁○○所交付給我；丁○○於九十三年一月十一日晚間打我的0000000000行動電話給我，要我明（十二）日下午一、二點左右到其台北市○○○路住所（門牌號碼不記得），我今（十二）日依約前往，先到丁○○家跟他碰頭，他告訴我他朋友手上有一批海洛因毒品，農曆年節將至要我替他銷售，我見有利可圖，遂答應他為渠販售海洛因毒品，之後我跟丁○○一起步出他家，走進他家附近巷子，他即用手指一部機車（車牌號碼我不知道）表示；機車行李箱內有一包海洛因毒品，行李箱未鎖海洛因毒品要我拿走，我就依丁○○指示前去取走前述所查獲之海洛因毒品，便各自離去等語，並當場指認被告丁○○護照申請書上之相片無誤（參見九十三年偵字第五八五號偵查卷第十九頁至第二十一頁；另參見本院九十五年六月二十二日勘驗筆錄）；核與其翌日在調查局北部地區機動工作組陳述確係向被告丁○○拿取毒品等語相符（同上偵卷第二十三頁反面）。
另據其在檢察官訊問時陳述稱：是丁○○聯絡我的；是丁○○在九十三年一月十一日打0000000000號行動電話給我，要我於九十三年一月十二日到台北市○○○路三段二四四巷九弄二之三號四樓找他，我到的時候他說他的朋友有一批毒品要我幫他賣毒品，我便答應幫他賣毒品，：：：，他指一部機車說，該車行李箱內有一包海洛因，要我自己拿走去賣；扣案的海洛因就是在該機車的行李箱人取得等語；嗣經檢察官一再追問，亦稱：丁○○沒有親手拿給我，但他指著一部機車叫我去拿的；確實是到丁○○住處拿毒品的（同上偵卷第四十頁、第四十三頁、第四十四頁）等語亦均相符合，再參以共同被告庚○○陳述之過程並未受到任何強暴脅迫，且係在自由意志下所為，已如前所述，則該陳述內容為真實之可能性應極高。
雖共同被告庚○○嗣後於檢察官訊問時翻異前供，改稱：毒品與被告丁○○無關；當天是向綽號「 阿草 」的人拿的；是 伊誣賴 丁○○的（參見偵查卷第七十九頁、第八十八頁）等語。惟查，共同被告庚○○於法務部調查局及檢察官初訊時，並未提及綽號「阿草」之人，此為其所自承（參見偵查卷第七九頁），且有上述筆錄為證；而共同被告庚○○翻異前供所為之陳述又係於九十三年一月十三日交保後所為（按即同年二月五日及同年二月十二日），已令人質疑其後陳述扣案毒品係向綽號「阿草」之人所拿取的真實性。另對於綽號「阿草」之人究係何人，復未提出任何積極具體事證以實其說，且對於當時與綽號「阿草」之人如何交涉的過程前後所述不一，亦未能為合理的交代（參見偵查卷第七十九頁），自難遽信為真實。再者，被告丁○○與共同被告庚○○間並彼此無任何過節（按容後說明），當無任意攀誣此重罪之理，依此，則共同被告庚○○嗣後翻異前供之詞尚難採信。
二、本件查獲單位即法務調查局台中市調查站人員係因偵辦他案而查知本案被告丁○○涉有犯罪嫌疑，經於九十三年一月十一日，電話監聽得知被告丁○○以暗語要求共同被告庚○○到其台北住處拿取毒品，遂於翌日，配合電話監聽作業線上現譯程序及現場跟監的方式，於確定被告丁○○交付共同被告庚○○毒品後，遂於同年一月十二日下午三時十分許，乘共同被告庚○○駕駛車號0000000號自用小客車，在行經國道三號高速公路香山交流道往竹南鎮方向行駛之際，為調查站人員在其車內查獲扣案毒品海洛因一包等事實，業據當天施行跟監及查獲程序之證人戊○○、己○○、甲○、乙○○等人證述明確在案（參見本院九十四年十二月二十二日審判筆錄），核與法務部調查局台中市調查站九十三年七月二日中緝字第０九三六０五０九三七０號函（偵查卷第一六九頁）、九十四年三月四日中緝字第０九四六０五０六一七０號函各一份，所載偵辦過程均相符合。亦與被告於檢察官訊問時稱：庚○○確實有在九十三年一月十二日下午一點到我住處等語相符（參見偵查卷第四十二頁）。
再者，電話號碼為0000000000之行動電話監聽紀錄，經本院於九十四年十一月十日準備程序當庭勘驗結果，該電話監聽錄音內容與譯文相符，被告亦自承確係伊與證人庚○○間之對話無訛；而依九十三年一月十一日至翌日，調查局人員就被告丁○○所使用之電話號碼0000000000及證人庚○○使用之電話號碼0000000000號之電話監聽資料及譯文所示（另參見本院九十四年十二月二十一日勘驗筆錄更正部分原譯文內容）：
（一）九十三年一月十一日晚間九時三十六分二十九秒開始，被告丁○○與共同被告庚○○有如下的對話：
蔡：你媽那個什麼藥吃骨頭那個的要不要過來拿！鍾：好呀，什麼時候過去。
蔡：看你什麼時候？鍾：明天！明天！蔡：呀！我跟你講哦，你叫那個那個欠我錢的，錢準
備好哦！鍾：好！好！沒問題！：：：
蔡：你朋友欠我的是八十哦！鍾：好！好！ＯＫ！：：：
依上開對話內容可知被告丁○○及共同被告庚○○間，言詞閃爍，意圖規避部分不欲為他人知悉之犯罪事實至為明顯，而應非一般朋友間正常往來之對話，調查局偵辦人員因此懷疑二人在翌日可能會有交易。另據共同被告庚○○被查獲後於調查局北部地區機動工作組陳述稱：被告丁○○說「你媽那個什麼藥吃骨頭那個的要不要過來拿！」因為我並未託丁○○買什麼藥， 蔡某 可能是要找我北上找渠的藉口；又「你那個欠我錢的，錢準備好」、「你朋友欠我的是八十哦！」等語是前述遭查扣的海洛因毒品，丁○○要我最少以八十萬賣出，故應表示我拿了蔡某的海洛因毒品，等於我欠蔡某八十萬元等語（參見偵查卷第二十四頁）；嗣於檢察官訊問時亦稱：被告丁○○說這包毒品賣完後要給他新台幣八十萬元，其餘專歸我所有；即他要我一包至少八十萬元以上等語（參見偵查卷第四十頁）。而當時一塊三百六十五公克之海洛因，其價格約八十萬至一百二十萬元，業據證人即調查員蔡榮茂、甲○在本院審理時具結證述明確（參見本院九十四年十二月二十二日審判筆錄第九頁、第二十六頁），亦證與共同被告庚○○所述及最後查獲之事實相符，而堪採信。
（二）九十三年一月十二日下午二時十六分二十五秒開始，在共同被告庚○○離開被告 蔡家祥 住處後，二人之對話內容如下：（參見本院九十四年十二月二十一日勘驗筆錄）鍾：喂！蔡：哈囉！你要拿去給他試的時候，你要先拿回家，才拿一小點去給他。
鍾：我知道！蔡：你不要整罐拿過去。
鍾：我曉得！我曉得！：：：
蔡：要儘快回答，那個現在要的不得了，人家拿的。
鍾：好！ＯＫ！
（三）九十三年一月十二日下午二時四十六分四十秒開始，共同被告庚○○行駛在高速公路時二人之對話內容如下：（參見本院九十四年十二月二十一日勘驗筆錄）蔡：哈囉，你在高速公路啊？鍾：對呀。
蔡：我跟你講，你那個東西拿一點，你要綁好，那個氣不要跑掉了。
鍾：我知道。好！好！蔡：放好。好！鍾：ＯＫ！依上開對話，顯可認為被告丁○○確有交付扣案毒品予共同被告庚○○，否則何需再三叮嚀提醒庚○○要小心謹慎，只能拿一小點給買主試用，不能整罐拿去給買主試用，並強調「那個現在要的不得了」、「要綁好」、「放好」等語。
而偵辦此案之調查局人員，亦係因監聽二人上開二段對話，始確定被告丁○○已將毒品交付予共同被告鍾萬欽，方於九十三年一月十二日下午三時十分許，乘共同被告庚○○駕駛車號0000000號自用小客車，行經國道三號高速公路香山交流道往竹南鎮方向行駛時，才決定予以攔查，並確實扣獲毒品海洛因一包。共同被告庚○○於調查局北部地區機動工作組復稱：監聽內容譯文中「你要拿去給他試的時候，你要先拿回家，才拿一小點去給他，你不要整罐拿過去，要儘快回答，那個現在要得不得了」，被告丁○○的意思是要我拿海洛因毒品給他人試樣品時，僅須拿一點點給他人試，不要整包海洛因毒品都交給他人，另外丁○○僅給我一天時間處理該包海洛因，故要我儘快告訴丁○○處理情形等語（參見偵查卷第二十四）。亦堪佐證被告丁○○確有交付扣案毒品予共同被告庚○○無誤。
三、共同被告庚○○在到達被告丁○○住處，嗣後離開，迄被調查員查獲為止，其行蹤均在調查員跟監掌握下，自不可能再到其他地方，向其他人拿取扣案之海洛因；惟在到達被告丁○○住處前，是否有可能曾到他處向他人拿取扣案海洛因？按扣案之一級毒品海洛因，淨重達三百五十九點三一公克（空包裝重，五點四四公克，純度百分之七十六點九一，純質淨重二百七十六點三五公克），一般價格約八十萬至一百二十萬元，已如前所述；且無論販賣、運輸、意圖販賣而持有或單純持有上開海洛因均屬重大之犯罪行為，共同被告庚○○及被告丁○○當知之甚詳，依常情而論，共同被告庚○○斷不可能在身上攜帶上開價值甚高之海洛因，又恐被警查獲的情形下，再無故到被告丁○○住處。雖被告丁○○嗣後辯稱，共同被告庚○○係到他家向他借一萬過年及拿虎骨酒等語，惟其後共同被告庚○○既未借得一萬元，亦未拿到虎骨酒（詳後補述），再參酌前開所述，其唯一合理的解釋即是前往被告丁○○住處拿取扣案之海洛因，上述的疑問可能性即應予排除。
四、據同案被告庚○○於檢察官訊問時稱：被告丁○○說這包毒品賣完後要給他新台幣八十萬元，其餘專歸我所有；即他要我一包至少賣八十萬元以上，我還沒有決定販賣給何人，因為是他臨時打電話給我等語（參見偵卷第四十頁至第四十一頁），核與其在法務部調查局台中市調查站及北部地區機動工作組陳述情形相符；再者扣案之一級毒品海洛因，淨重達三百五十九點三一公克（空包裝重，五點四四公克，純度百分之七十六點九一，純質淨重二百七十六點三五公克），價格約八十萬至一百二十萬元，已遠遠超出一般正常施用者持有之數量；被告二人被查獲後尿液經送驗結果，亦均呈嗎啡「陰性」反應，此有法務部調查局九十三年二月十一日調科壹字第九三六二三八０三八０號檢驗通知書二份在卷可稽（參見偵查卷第一一一頁及第一一二頁），被告二人主觀上確有共同意圖販賣而持有扣案海洛因甚明。
丙、對被告有利證據及其抗辯不採納之理由：
壹、對被告有利之證據及其抗辯：
（一）證人戊○○、己○○、甲○、乙○○等人在本院審理時均未能證明親眼看到被告丁○○交付扣案海洛因予共同被告庚○○。
（二）共同被告庚○○於當天下午係要到我住所要向我借一萬元及拿虎骨酒。
（三）在與共同被告庚○○的電話中稱：「你朋友欠我的是八十哦！」、「八千呀」，是庚○○的友人 阿龍 向其借人民幣二千元，折合台幣八千元，不是八十萬的意思。
（四）因在大陸地區喝酒，共同被告庚○○和他的朋友打架，我在勸架拉庚○○，庚○○就以為我有打他而發生過爭執，懷恨在心。
貳、不採納之理由：
（一）上開四位證人於本院審理時，雖到庭證述未親眼見到被告丁○○親手交付扣案之毒品海洛因予共同被告庚○○，惟均證述被告二人當時確曾一起到被告丁○○住處附近永興宮旁巷子中之機車旁，此與共同被告庚○○於被查獲後陳述：丁○○沒有親手拿給我，但他指著一部機車叫我去拿的等語相符（參見偵查卷第四十三頁），另再參酌其後被告二人之電話監聽譯文，亦得推論二人確有交付之行為，上述證人之證言並無法為有利於被告之認定。
（二）查共同被告庚○○於偵查程序中，經過調查局及檢察官多次訊問，均未提及當天係要到被告丁○○處向其借一萬元等情事，又苟共同被告庚○○本身擁有扣案價值不菲之海洛因，變現並不困難，又何需隨身攜帶大量毒品再開車遠至台北，向被告丁○○僅借區區一萬元乎？且被告丁○○雖自承因阿路（按即庚○○）「打電話」跟我借錢，沒錢沒答應等語（參見偵查卷第六頁），惟二人並未曾在電話監聽紀錄中提及此事；嗣被告復改稱：當時以為鍾要到我家拿治療骨頭酸的藥給他媽喝，「見面表示」要向我借一萬元家用，但未借他錢等語（參見偵查卷第五十五頁），前後所述不一，所言更難置信。
而另一個目的係去拿虎骨酒，惟共同被告庚○○被查獲時，調查員並未在其車上發現任何虎骨酒或藥物，此亦據證人戊○○、己○○、甲○、乙○○等人在本院審理時證述綦詳，雖被告嗣辯稱：藥酒被我媽媽丟棄了等語，惟苟已丟棄又何需打電話要求共同被告庚○○前來拿乎？復據被告丁○○於本院審理時陳述稱：我與庚○○不太熟，不常在一起，沒有金錢往來等語（見本院九十四年十二月二十三日審判筆錄第九頁、第十頁），共同被告庚○○又怎麼會向被告丁○○借錢及拿虎骨酒，被告丁○○又怎會借錢及拿虎骨酒予共同被告庚○○？前開所辯顯不合常情尚難採信。
（三）此部分被告並未提出任何積極證據以實其說，共同被告庚○○對此部分亦未有相關之陳述，又「八十」與「八千」依一般人之智識程度極易分辨，被告丁○○竟於前後為不同的陳述，顯係閃爍規避之詞，此部分亦無足可採。
（四）據被告丁○○陳述稱：該件事件發生在九十二年七、八月，之後與庚○○就沒有見面，只有通電話問候最近做什麼等語（參見前開審理筆錄第十一頁）。惟二人既已交惡，又何需通電話彼此問候？共同被告庚○○又為何會到被告家中乎？復觀二人上開電話監聽紀錄，彼此並無惡言相向，語氣平和，絲毫無任何怨恨之意，若曰二人已痛恨彼此，交惡至相互誣賴重罪之程度，孰能置信？
參、綜上各情，被告前開所辯，無非事後飾諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
一、核被告意圖販賣而持有第一級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪。
按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪，至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同（參照最高法院台上字第一一八四號判決）。原起訴書雖認為被告另犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪嫌；公訴檢察官於準備程序追加同條運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之罪嫌，惟公訴檢察官於嗣後本院審理程序中予以限縮上開三罪名，並變更為僅主張被告涉犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌（參見本院九十四年十二月二十三日審判筆錄第二頁、九十五年六月二十三日審判筆錄第十二頁），本院自勿庸再依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。
二、共同正犯：被告與庚○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，依刑法第二十八條之規定均為共同正犯。
丁、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：無。
二、法定減輕原因：無。
三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機不明。
２、犯罪目的牟取不法利益。
３、犯罪時未受到任何刺激。
４、犯罪手段尚屬平和。
５、被告自述其目前在朋友那邊幫忙賣包子，每月約有二至三萬元之收入；與母親及一位兒子住在一起生活狀況正常。
６、被告前有公共危險、竊盜、妨害兵役等三次前科紀錄，品行並尚可。
７、學歷為高中畢業，智識程度普通。
８、本件尚無實際被害人。
９、本件扣得之一級毒品海洛因，淨重達三百五十九點三一公克（空包裝重，五點四四公克，純度百分之七十六點九一，純質淨重二百七十六點三五公克），若販賣既遂，其犯罪對社會所產生之危害甚大。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪名，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，以有期徒刑十年為基本刑度。
２、本件扣案之一級毒品海洛因，淨重達三百五十九點三一公克（空包裝重，五點四四公克，純度百分之七十六點九一，純質淨重二百七十六點三五公克），若以純質淨重每十公克增加一個月，此部分即應酌予加重有期徒刑二十七月（按六點三五公克未達十公克部分不計）；又其前有三次前科紀錄，應酌予加重有期徒刑三月；另其犯後態度不佳，否認犯罪，再酌予加重有期徒刑六月，此部分合計應酌予加重有期徒刑三年。
３、另被告其餘上開情形尚未達酌予減輕其刑的程度。
４、綜上加減，本件被告即應受有期徒刑十三年之宣告。
５、本件依前開扣案之一級毒品海洛因純質淨重二百七十六點三五公克，以每公克罰金新台幣一千元計算，應併科罰金新臺幣二十七萬六千三百五十元。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十三年一月十二日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
按被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又依當時之易服勞役折算標準，為修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
本件易服勞役之折算標準，依修正後之刑法第四十二條第三項、第七項易服勞役之折算標準，應以新臺幣二千元折算一日為適當。
貳、從刑部分：
一、褫奪公權：本院依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，並依刑法第三十七條第二項予宣告褫奪公權八年。
二、沒收：
（一）扣案之第一級毒品海洛因，淨重為三百五十九點三一公克（空包裝重，五點四四公克，純度百分之七十六點九一，純質淨重二百七十六點三五公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
（二）另扣案之行動電話三支，被告丁○○所持有之手機二支均無門號，是否供本件犯罪所用之物無法確定；被告庚○○所持有之手機，其門號係案外人 楊智文 所有，亦不符合沒收之要件，此部分爰均不諭知沒收。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、併案公訴意旨另認為：被告丁○○另於九十三年二月間某日，在苗栗縣頭份鎮某處，委託庚○○，尋找一位成年男子，至泰國帶回第一級毒品海洛因回臺灣，事成之後，丁○○將支付一筆數目不詳之金錢給庚○○。庚○○於答應後，旋與丁○○共同基於運輸第一級毒品海洛因入境回臺之犯意聯絡，而於九十二年三月間某日，在苗栗縣苗栗市某處，告知丙○○有錢可賺，只要丙○○至泰國攜帶海洛因回來臺灣，且不用出機票錢，亦不必負擔任何食宿費用。丙○○立即同意庚○○之邀約，而與庚○○、丁○○共同基於運輸海洛因入境回臺之犯意聯絡，將身分證、照片交給庚○○，庚○○即持丁○○所交付之二萬二千元，並把丙○○交付之上述證件，委託不知情之旅行社人員，辦理丙○○之護照、簽證及購買由臺灣至泰國之來回機票。嗣於九十三年四月三日，庚○○陪同丙○○至桃園中正國際機場，並交付丁○○提供之「0000000000」號之ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌Ｔ２８ＳＣ型行動電話一支（含ＳＩＭ卡一片），作為聯絡之用，丙○○即於同日十七時十分許，搭乘荷蘭航空ＫＬ８７８號班機出境前往泰國曼谷機場後，丁○○委託泰國人「 阿猜 」到場接機，並安排丙○○住宿於曼谷市某不詳飯店，復由丁○○帶領丙○○至曼谷市區○街、看秀及上酒店，費用均由丁○○支出。而於九十三年四月七日搭機返國前，丁○○在前述飯店，告訴丙○○若將海洛因帶到臺灣，將給付十萬元，並將海洛因毛重五百四十五點五公克以塑膠袋分三包裝（合計淨重五百二十二點一一公克，純度百分之四十四點九九，純質淨重二百三十四點九０公克），再以透膠帶分別黏貼於丙○○之腹部及左、右大腿內側，復提供女用束褲1件，由丙○○自行穿上，丙○○再穿著其隨身衣物之後，隨即搭乘荷蘭航空ＫＩ８７７號班機返國，於當日十八時許，飛機入境抵達桃園中正國際機場，在入境大廳為警查獲，扣得上述海洛因三包、束褲、膠帶、行動電話。復於同日十八時三十分許，在三樓旅客大廳，查獲前來接應丙○○及海洛因之庚○○，扣得丁○○提供庚○○聯絡用之「0000000000」號ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌Ｐ７６８９型行動電話一支（含ＳＩＭ卡一片）（按即臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年偵字第一五三二號、第一八九四號、偵緝字第一五五號、第一五六號）。
貳、上開部分業據公訴人於審理時陳述，就本案部分僅認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有海洛因罪，併案部分係由海外運輸回國，此部分與本案部分無連續犯裁判上一罪之關係，而認應退回併案部分等語。
經本院審理結果，認被告丁○○本案部分確實僅成立毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪名，上述併案部分與本案間無連續犯之關係，非為裁判上一罪，非起訴效力之所及，本院自無由審理，應退由原併案檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依上開法條及刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段；刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中華民國95年8月14日
刑事第五庭審判長法官陳健順
法官楊麗文法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月14日
書記官馮玉玲附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。