臺灣高等法院98年度上訴字第2049號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2049號刑事判決

裁判日期：民國98年11月09日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2049號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳柏均 律師上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4524號，中華民國98年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第26257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反醫師法案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）96年3月8日以96年度簡字第664號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定。詎仍不知悔改，明知其並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟於97年6月4日，在臺北縣土城市○○路○○巷○號之「北一牙醫診所」內，從事為病患看診之醫療行為，擅自執行醫療業務。嗣於97年6月4日9時45分許，臺北縣政府衛生局派員前往上址稽查時，當場發現乙○○正為躺在診療椅上之病患丁○○看診，始悉上情。
二、臺北縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之4第1款、第159條之5亦有明文。經查：（一）本件臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表（參偵查他字卷第3至7頁），乃臺北縣政府衛生局稽查員甲○○於97年6月4日針對本件具體個案，於調查證據及違法情形時，對現場所實施之查勘結果等作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，揆之上開說明，並無證據能力；（二）本件判決所述之其餘供述證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序訊問時表示同意作為證據，本院審酌本件供述證據於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認有證據能力；（三）卷附現場照片，為機械錄取之影像，非供述證據，自無傳聞證據法則之適用，惟非公務員違法取得，應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（簡稱被告）固不否認於案發時正手持器械幫丁○○取下假牙等情，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：丁○○之母親為 伊乾 姊夫之阿姨，當時阿姨打電話給伊，說渠兒子丁○○牙齒破裂，要伊幫忙將牙齒拿下來，伊係基於朋友立場幫忙，丁○○過來坐下來後，伊還未開始取下假牙，衛生局稽查員就來了，伊為舞蹈老師收入不錯，當時伊穿著舞衣，伊有出租房子予王醫師，王醫師有教伊如何把牙齒拿上拿下之技術，有時王醫師不在，伊會幫忙王醫師做一些事情，因之前被抓已受教訓，不敢再做第
2次違法之事等語；辯護人為被告具狀辯稱：被告專職舞蹈業務，僅為本案現址之屋主，北一牙醫診所內醫療器械皆為 王正修 醫生所有，為臺灣板橋地方法院95年度執全竹字第1165號查封在案，被告自95年6月16日起即委託 房仲 業者出售上址房屋，自無可能於歇業且委託房仲業者銷售之診所內為醫療業務行為，並舉被告承租臺北市○○街○○○號7樓開設金鼎舞場之租賃契約書及名片、舞世界月刊、現場查封照片、委託銷售契約書等為證。
三、經查：（一）被告有於上述時、地為丁○○看診之行為，業據證人即查獲當時正在北一牙醫看診之丁○○於偵查時結證稱：「（是否有於97年6月4日至土城市○○路○○巷○號北一牙醫看診？）是。當天我的牙齒不舒服，就想去看醫生。我一到診所，醫生才剛開始要看時，就有人進來。」、「（是否認識該醫生？）不認識」等語（參偵查他字卷第35頁、第36頁）；於本院審理時亦證稱：「（你在97年6月4日有到土城裕民路北一牙醫診所看牙齒？）對。」、「（你是去看什麼毛病？）假牙破掉。我假牙二十幾年前做的。」、「（你看完之後現場有無其他新進來的病人？）我看到一半被告幫我把固定的假牙壞的部分取下來時，馬上就有人來照相。」、「（你怎麼知道要去找北一牙醫診所？）我媽媽跟被告認識，要我去給被告看一下。」、「（你剛剛說把壞的假牙部分拿下來，被告有拿下來嗎？）假牙有拿下來。」、「（你為何偵訊時說我一到診所醫生才剛開始要看診，就有衛生局的人進來？）當時醫生已經把假牙拆了一半，還沒有弄好。」、「（你坐在台子上被告就過來了？）對。」、「（被告有無跟你說什麼？）被告先問我牙齒怎麼樣，我就告訴他牙齒的狀況。被告就動手弄下來瞭解狀況，看牙齒哪裡有狀況。」等語（參本院卷第45頁反面至47頁反面），顯見被告確因證人丁○○牙齒不適而於問診後將丁○○之假牙取下，被告辯稱尚未開始取下假牙即遭查獲等語，並不足採；（二）證人即臺北縣政府衛生局稽查員甲○○於偵查時結證稱：「（是否有於97年6月4日至土城市○○路○○巷○號北一牙醫稽查，情形？）是。當時我們接獲醫管科的派案，我們就去現場查看，到現場時，診所是開門營業中，門口有掛看診中的招牌，我們就進入診所，進入時，就看到被告手持器械正為民眾看診，且診療台上燈光明亮。」、「（當時有確認過進行看診的人員的身分？）有。就是乙○○。」等語（參偵查他字卷第36頁），嗣於本院審理時復證稱：「（你當時有看到被告使用何種器具在幫病患診治？）當時我在現場看到他手裡拿著器械。」等語（參本院卷第67頁正面），而被告於原審審理時亦自承：「因為他說他牙齒破裂掉，我準備要將他牙齒拿下來。」等語（參原審卷第172頁），彼等所供核與卷附現場照片所示被告坐於診所椅子內、手中確實握有醫療器材，而證人丁○○坐於診療椅上正漱口等情相符（參本院卷第77頁、偵查他字卷第9頁），縱如被告所言北一牙醫診所內醫療器械皆為王正修醫生所有且遭法院查封，亦無礙被告客觀上持醫療器械為證人丁○○進行看診之醫療業務行為之認定，被告辯稱僅係基於朋友立場幫忙將丁○○牙齒拿下來等語，應係卸責之詞，不足採信；（三）依現場查獲之照片觀之（參偵查他字卷第8至9頁），「北一牙醫」診所於玻璃門上刊載有門診時間、健保特約標章及治療項目等內容，門口上懸掛「看診中」之告示牌，而病患丁○○躺在診療椅上，診療椅旁亦擺設有多個牙科器械，及被告手持醫療器具等情參互以觀，被告未取得牙醫師資格，卻在北一牙醫診所內持醫療器械為病患看診，足見被告確有以執行牙醫醫療業務之主觀意思，並為丁○○診療牙齒不適症狀，而有擅自執行醫療業務之事實無訛。被告辯稱：伊自95年6月16日起即委託房仲業者出售上址房屋，自無可能於歇業且委託房仲業者銷售之診所內為醫療業務行為等語，並舉上述委託銷售契約書為證，並不足採；（四）被告與辯護人雖均稱：被告乃專職舞蹈老師，並經營金鼎舞場，衛生局稽查人員查勘時，被告係著舞衣等語，且有證人即被告舞伴戊○○，及於被告開設之金鼎舞場擔任售票工作之己○○於原審審理時均證述被告教舞和開舞場等情（參原審卷第100頁、第
102至103頁），另有舞世界月刊及承租臺北市○○街○○○號7樓開設金鼎舞場之租賃契約書及名片為證。惟此等證據至多僅能證明被告另有從事舞場經營一事，仍不能排除被告有於其他時間從事醫療行為之事實；（五）至卷附牙醫診所病歷表影本8份（參偵查他字卷第17至24頁），係病患辛○○、壬○○、癸○○、證人即病患子○○、丑○○、丙○○、寅○○、卯○○分別於97年6月2日、97年6月3日、97年5月29日、97年5月23日、97年5月20日、97年5月19日至北一牙醫診所求診，應現場擔任打掃工作之庚○○請求所留下之個人基本資料，以利與王醫師聯絡之用等情，業據證人庚○○於原審審理時證述在卷（參原審卷第106頁、第10
9頁），惟與被告所為本件醫療行為無涉。另證人子○○、丑○○、丙○○、寅○○、卯○○於原審審理時所證求診各情，亦與本案被告為證人丁○○看診之犯罪事實無關，均不足為有利於被告認定之依據。綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、按醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，並不以收取報酬為要件（行政院衛生署89年3月6日衛署醫字第8005531號函參照）。被告以治療人體疾病為目的，為病人拆卸假牙，所為之診察、診斷，並為相關處置之行為，依上開說明，已符合醫療行為。又按行為人有反覆為醫療行為為其社會活動之犯意而執行醫療行為，雖僅執行一次，或被查獲一次，亦可成立本罪。蓋法條「擅自執行醫療業務」之業務一語，係重在犯意，而不在其行為，且醫師法之立法目的在從嚴懲處密醫，符合醫師法第28條前段規定之「執行醫療業務」行為，有本院暨所屬法院66年11月份法律座談會刑事類第45號可資參照，且依上開見解，業務之繼續反覆性是針對被告之犯意而言，即使僅查獲一次，亦屬違反醫師法第28條前段之規定，最高法院98年度台上字第331號判決意旨亦同此見解。核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪。
五、原審本同上之見解，適用醫師法第28條前段，並審酌被告曾因違反醫師法，曾受有期徒刑8月，緩刑3年之判決確定，已深知我國法令對於無醫師資格者擅行醫療業務之處罰，其未經正規醫學教育及合格醫師考試下，於執行醫療行為時，若遇有不易查覺之病兆或突發之狀況，可能因自己知識不足而造成病患受誤診，遺害絕非被告所能彌補，且被告犯後猶飾詞掩飾其犯行，並審酌其犯罪手段、動機、所得利益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑10月，另說明被告執行醫療業務所用之藥械並未查扣，且被告自承「北一牙醫診所」業已結束營業，該診所內之醫療器械為王正修醫生所有，並被法院查封，並非被告所有，有現場照片可證，嗣同址已由 潘以澄 牙醫承租使用，有房屋租賃契約書1份在卷可稽，認被告執行醫療業務時所使用之藥械，為免將來執行之困難，不另宣告沒收等情，經核原判決認事用法並未違反經驗法則、論理法則，量刑亦稱妥適，另本院核諸上開北一牙醫診所，目前室內已經空無一物，辯護人當場表示室內有關之牙醫器械於95年3月28日經臺灣板橋地方法院95年執全字第1165號查封之後，業於98年2、3月由該院執行人員至現場執行拍賣完畢，有本院98年8月27日勘驗筆錄在卷可核（參本院卷第75頁），被告所使之藥械既已拍賣而未留存，原審就從刑部分不另為沒收之宣告，亦非無據。本件被告於本院所提證據方法，既無法作為有利被告認定之依據，堪認本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國98年11月9日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉文中華民國98年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300,000元以上1,500,000元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。