裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1766號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1766號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告段雲智指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16611號），本院判決如下：
主文段雲智販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之不詳廠牌行動電話機壹支（不含內置門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、段雲智（綽號「冒泡」）於民國98年間，因施用毒品案件，經本院分別以98年度訴字第1716號判處有期徒刑7月確定（下稱第①案）、以98年度訴字第2088號判處有期徒刑8月確定（下稱第②案）、以98年度訴字第800號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定（下稱第③案），及以98年度訴字第2105號判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定（下稱第④案）；於同年間，另因持有毒品案件，經本院以98年度易字第2487號判處有期徒刑3月確定（下稱第⑤案），上開第①、②、③、④、⑤案，嗣經本院以98年度聲字第4933號裁定定應執行有期徒刑3年確定，於101年1月10日縮短刑期假釋付保護管束，於101年3月27日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。
二、詎段雲智仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有不詳廠牌之行動電話機1支（內置以「 王本瑞 」名義申辦之門號0000000000號SIM卡1張，均未扣案）作為與購毒者間之聯絡工具。 孫志銘 於101年6月19日上午9時37分、9時56分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，與段雲智所使用之上開門號行動電話聯繫，向段雲智表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在臺中市○○區○○路0段00號之「萬和宮」前進行交易，段雲智於雙方結束通話後，隨即依約前往上揭交易處所，販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予孫志銘，並向孫志銘收取購買第一級毒品海洛因之價款新臺幣（下同）1,000元，而完成交易。嗣經警方對段雲智所持用之上揭門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而取得相關情資，並循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於偵訊、本院準備程序、審理時之自白，被告及指定辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人即購毒者孫志銘於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告及指定辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人孫志銘於偵查中具結所為之證述，得為證據。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關被告所持用之行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之101年度監續字第958號通訊監察書暨電話附表各乙份附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第6990號卷《下稱偵他卷》第42頁至第43頁、第45頁），係依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及指定辯護人對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及指定辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被告及指定辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告段雲智於偵查中、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第26209號卷《下稱偵查卷》第19頁至第20頁、102年度偵緝字第801號卷《下稱偵緝卷》第68頁，本院卷第26頁背面、第46頁背面），核與證人即購毒者孫志銘於偵訊時具結證述，曾於上開時間向被告購買第一級毒品海洛因1,000元等情節大致相符（見偵查卷第63頁、第68頁背面），並有被告段雲智所持用之0000000000號行動電話，於犯罪事實所載時間與證人即購毒者孫志銘所持用之0000000000號行動電話等對話內容之通訊監察譯文（見偵他卷第50頁）可證，足見被告上開自白應與事實相符，可以採信。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣第一級毒品海洛因係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供第一級毒品海洛因給他人之可能。是以販賣第一級毒品海洛因之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。上開證人即購毒者孫志銘向被告購買第一級毒品海洛因時，係交付金錢之有償行為，復參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因交付予證人孫志銘之理，足徵被告販賣第一級毒品海洛因予證人孫志銘時，其有意圖營利之販賣犯意甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告段雲智所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有詳如首揭犯罪事實欄一所示之犯罪科刑執行完畢紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其他應依刑法第
47條第1項規定，加重其刑。
二、減刑部分：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決要旨及臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。另自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參見最高法院99年度台上字第4962號判決意旨）；上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告就本案犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已詳前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡、再者，毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；況本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象為1人、次數僅有1次，販賣所得之金額亦僅1,000元，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院認量處最低法定刑度猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告於本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，應依刑法第59條之規定遞減其刑。
㈢、被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，同時具有刑之加重及減輕事由，應依法先加重後遞減之（但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依規定不得加重，僅遞減輕之）。
㈣、次按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年度台上字第2588號判決要旨參照)。被告於本案遭查獲後，並未供出毒品來源，亦未提供其他可供追查之線索，故至本院辯論終結時止，檢察官並未因此查獲任何毒品來源之上手等情，有臺灣臺中地方法院檢察署102年9月9日中檢秀稱102偵16611字第088758號函，及102年10月9日中檢秀稱102偵16611字第99592號函各乙份（見本院卷第20頁、第38頁）附卷可稽，被告及指定辯護人就上情亦均於本院審理時表示無意見（見本院卷第45頁背面），復查無其他積極證據證明確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是本案被告上開犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
三、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣毒品可得之利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害，其行為殊值非難；再衡以被告本案販賣第一級毒品海洛因次數僅1次，販毒對象為1人，犯罪所得為1,000元；再參以被告自偵訊乃至本院審理中均坦認全部犯行，已見悔意之犯罪後態度、具有高職肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。又行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952、2230號判決可資參照）。
二、經查，未扣案之內置門號0000000000號SIM卡1張之不詳廠牌行動電話機1支，為被告所有且係供本案犯行之聯絡工具，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第47頁），又上開行動電話機雖未扣案，但既無證據證明業已滅失而不存在，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至門號0000000000號SIM卡1張，係以案外人「王本瑞」名義申辦，為他人申辦使用一段時間後，再由被告接手使用，係由他人借予被告使用，並非被告所有乙節，亦據被告於本院審理及另案（101年度訴字第3027號）審理時供陳明確（見本院卷第47頁），復查無積極證據足以證明該SIM卡1張確屬被告所有，則該張SIM卡既非被告所有，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。再被告就本案販賣第一級毒品海洛因1次犯行之所得1,000元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃如慧到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第十九庭審判長法官劉麗瑛
法官戴嘉慧法官林士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國102年11月28日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。