裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2612號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2612號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 廖姵涵 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人扶助律師 陳志勇 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度重訴字第64號，中華民國97年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19137號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣槍枝未遂暨定執行刑及丙○○部分均撤銷。
甲○○被訴未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂部分無罪。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處：有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一至編號五、附表五、附表六、附表七所示之物，均沒收、有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物，沒收、有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四所示未經擊發之制式子彈貳顆，均沒收；應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一至五、附表二、附表四、附表五、附表六、附表七所示之物，均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、可供槍枝使用之子彈及可供組成槍枝之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及第2項前段所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得製造、持有及販賣，詎其仍分別為下述犯行：
（一）於民國〈下同〉96年6、7月間，於臺北縣新莊市某處購得玩具手槍、玩具槍使用之子彈彈頭、彈殼、紙雷管、塑膠撞針座、塑膠槍機等物，另於臺北縣樹林市某五金行購得鐵管、鐵塊、彈簧等物，甲○○旋即於其友人位於臺北縣樹林市某處之工廠內，使用如附表七編號1至編號8所示之工具及借用友人之銑床，加以裁切、鑽磨、換裝及填充火藥，而改造成如附表一所示具有殺傷力之改造玩具手槍、如附表三所示具有殺傷力之子彈及如附表五所示之槍枝主要組成零件。
（二）於96年6、7月間，於臺北縣新莊市某處購得如附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝，而非法持有之。
（三）於96年6、7月間，在不詳處所，自綽號「 阿亮 」〈真實姓名、年籍不詳〉之成年男子受贈如附表四所示之制式子彈6顆（鑑驗時經實際試射4顆）而未經許可持有之。
二、迨於96年8月24日1時許，經警員在臺北縣板橋市○○路○段○號地下停車場內當場查獲甲○○及丙○○，並在甲○○所駕駛之自用小客車（車牌號碼：0000-00號）及甲○○、丙○○所居住之臺北縣板橋市○○路○段○號7樓之10內共扣得如附表一編號一至編號五、附表二至附表七所示之物而偵悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於96年10月16日檢察官偵訊時之證述（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19137號卷第136頁至第138頁），為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人A1及乙○○於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，辯護人已爭執其證據能力，又證人A1及乙○○於原審審理業已到庭接受交互詰問，且無刑事訴訟法第159條之2之情事，復無其他法律規定得為證據，故其等於警詢之證述即無證據能力。
貳、實體部分：
甲、上訴駁回部分：
一、被告甲○○就前開犯罪事實於原審審理時均坦承不諱，惟於本院審理中除承認製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍犯行外，則主張其持有具殺傷力之改造槍枝及子彈犯行應為其製造槍枝犯行所吸收云云。經查：
（一）被告甲○○於前開時、地，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（如附表一編號一至編號五所示）、槍枝主要組成零件及子彈（土造）、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（如附表二所示）及制式子彈（如附表四所示）等犯行，除被告甲○○之自白外，復有扣案如附表一編號一至編號五、附表二至附表七所示之物足資佐證，而如附表一編號一至編號五及附表二所示之槍枝，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定，鑑定結果：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機及復進簧桿而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿GLOCK廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。五、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。六、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿小型轉輪手槍製造之槍枝，車通其中一個金屬轉輪彈倉內阻鐵，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19137號卷第76頁至第84頁之內政部警政署刑事警察局96年8月24日刑鑑字第0960131
512號槍彈鑑定書）；又扣案如附表三、附表四所示之子彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定，鑑定結果：「一、送鑑制式子彈陸顆，㈠肆顆，認均係口徑
9mm制式子彈，採樣貳顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡貳顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，均可擊發，認具殺傷力。二、送鑑改造手槍子彈貳拾肆顆，㈠玖顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣叁顆試射，貳顆，可擊發，認具殺傷力；壹顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡壹拾貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣肆顆試射，壹顆，可擊發，認具殺傷力；叁顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈢貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.3+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈣壹顆，認係制非式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.8+-0.5mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19137號卷第94頁至第113頁之內政部警政署刑事警察局96年9月28日刑鑑字第0960133726號槍彈鑑定書）；又扣案如附表五所示之物，經內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果：「一、送鑑改造手槍半成品1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，惟其換裝之土造金屬槍管，認屬本部86年11月24日台〈86〉內警字第0000000公告之槍砲主要組成零件。二、送鑑改造手槍半成品1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠1934型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，惟其換裝之土造金屬槍管，認屬上開公告之槍砲主要組成零件。
三、送鑑改造手槍半成品1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿雙管手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，惟其換裝之土造金屬槍管，認屬上開公告之槍砲主要組成零件。四、送鑑撞針6枝，認均係土造金屬撞針，認均屬上開公告之槍砲主要組成零件。五、送鑑槍管成品2枝，認係仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之土造金屬槍管，認屬上開公告之槍砲主要組成零件。六、送鑑槍管成品2枝，認係之土造金屬槍管，認屬上開公告之槍砲主要組成零件。七、送鑑鐵製撞針基座2個，認均係仿槍管成品2枝，認係SIGSAUER廠半自動手槍製造之土造金屬槍機，認屬上開公告之槍砲主要組成零件。八、其餘送鑑定物，認均非屬本部公告之槍砲彈藥主要組成零件。」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19137號卷第151頁至第153頁之內政部96年10月31日內授警字第0960871751號函）。另經原審依職權將其餘未經試射之子彈復囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，試射結果為：「一、陸顆（直徑9.0+-0.5mm），均經試射，均無法擊發，認均不具殺傷力。二、捌顆（直徑8.0+-0.5mm），均經試射，貳顆，可擊發，認具殺傷力；貳顆，雖可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力；肆顆，無法擊發，認不具殺傷力。三、壹顆（直徑6.30mm），經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」（見原審卷第130頁之內政部警政署刑事警察局97年3月17日刑鑑字第0970031059號函）附卷足憑。
（二）被告甲○○於本院雖主張其持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及持有子彈犯行，槍枝是其改造，均應為其製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍犯行所吸收，僅論以一罪云云，然被告甲○○於原審審理時，已坦承該小型轉輪手槍的阻鐵於伊購買當時就已經打通，該支手槍伊完全沒有改過等語（見原審97年4月8日審理筆錄，原審卷第161頁）；而6顆制式子彈，被告於同一審理期日，亦供稱該6顆子彈，是綽號「 小亮 」的朋友給的。是該6顆制式子彈，並非被告製造後而持有。是被告甲○○上揭辯詞，顯係事後圖卸脫免之詞，而不可採信。
（三）從而，本案事證已臻明確，被告甲○○之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪〈持有如附表二所示之槍枝〉（公訴人認此部分成立未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪；惟被告甲○○經訊問及其選任辯護人詢問，均堅稱僅該槍枝非其所改造，購得時即已打通轉輪彈倉阻鐵〈見原審97年4月8日審判筆錄〉，此外復無其他積證據足認該槍枝確係被告甲○○所製造，是公訴人所認容有未洽，惟其基本社會事實同一，應依涉犯罪名而變更起訴法條加以審理）、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（持有如附表四所示之制式子彈）其未經許可製造、持有槍枝主要組成零件之低度行為，為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之高度行為所吸收，又製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈後持有該等槍、彈（如附表一編號一至五、附表三所示）之低度行為，亦為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、製造子彈之數行為，各係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度台上字第3295號判例）。被告甲○○於密切相近時間、同一處所，基於同一製造槍、彈之犯意，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處，而就其著手未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈而未遂之犯行，應不另論罪。被告甲○○所犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（如附表二所示）罪、未經許可持有子彈（如附表四所示）罪3罪間，犯意各別，觸犯構成要件相異之罪名，自應予分論併罰。
四、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第9款、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌槍枝、子彈為違禁物，政府查緝甚嚴，此為一般人所明知，非法製造具殺傷力之改造玩具手槍及持有制式子彈，嚴重危害社會安全，被告甲○○無視法律之禁止而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所生危害及其品行、智識程度、犯罪後坦承此部分犯行不諱等一切情狀，就其未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍犯行，處有期徒刑6年10月，併科罰金新臺幣12萬元；就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍犯行，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣4萬元；又就未經許可持有子彈犯行，處有期徒刑4月，並就罰金部分，均諭知如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，另以扣案如附表一編號一至五、附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍共6枝、如附表四所示未經擊發之制式子彈2顆及如附表五所示之槍枝主要組成零件，均係違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，又如附表六、附表七所示之物，分別為供本案犯罪（未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、製造子彈）所用及犯罪預備之物，且均係被告甲○○所有之物，業據其於審理中坦承不諱，爰依刑法第38條第1項第2款之規定對被告甲○○宣告沒收。至於扣案如附表三、附表四所示經實際試射之子彈，已不具殺傷力而非屬違禁物，故不予宣告沒收，另被告甲○○用以製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之銑床，並未扣案，且其供稱係友人所有，復非屬違禁物，故亦不予宣告沒收，經核，原判決此部分認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告甲○○提起上訴，主張其持有槍枝、子彈之犯行應為其製造槍枝之行為所吸收，指摘原判決此部分不當，核為無理由，應予駁回。並定其應執行刑如主文所示。
乙、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：甲○○與其女友丙○○均明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得持有及販賣，竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯意聯絡，於96年8月10日13時許，由甲○○開車載送丙○○，一同前往乙○○之住處（臺北縣板橋市○○街○○巷○號2樓）樓下，再由丙○○持如附表一編號六所示之改造玩具手槍上樓，向乙○○表示欲以新臺幣10,000元之代價售予；惟經乙○○拒絕而未得逞，而丙○○乃改以要求寄放之方式，將該手槍寄放在上開乙○○之住處，因認被告甲○○、丙○○共同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪。
二、公訴意旨認被告甲○○與丙○○涉有共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂之犯行，無非係以證人 盧志勇 之證述、內政部警政署刑事警察局0000000000號槍彈鑑定書、證人A1代被告甲○○、丙○○承租台北縣板橋市○○路○段○號7樓10防污之租賃契約書等為其論據。
三、被告甲○○矢口否認與丙○○共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂犯行，辯稱：於證人盧志勇住處查扣之如附表一編號六所示之改造手玩具手槍並非伊所製造，亦非被告丙○○交付證人盧志勇云云，被告丙○○矢口否認有與被告甲○○共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂之犯行，辯稱：於證人盧志勇住處查扣之如附表一編號六所示之改造玩具手槍並非伊所交付等語。
四、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第310
5號、30上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
五、經查：
（一）被告甲○○、丙○○涉有公訴人所指前開販賣如附表一編號六所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂一節，雖據證人乙○○於檢察官偵查中結證稱：「該把槍是甲○○的朋友綽號『 姐仔 』，她的本名我不清楚，有一天甲○○與『姐仔』來我家找我，甲○○在樓下等，『姐仔』來我家，並且說要把這把槍賣給我，但是她還沒有提出價錢，我就堅持拒絕表示不買，我看到裡面沒有子彈，我也不知道是不是真槍，後來她說她先下樓拿一些東西，槍就放在我這邊，後來人就沒有回來，我下樓去找她時，她人就不見了，打了很多通電話給她，她都沒有接，之後就被警察查獲了。她來找我時，是下午1、2時左右，當天下午
4時左右，我就被警察查獲了。當時她有拿槍出來給我看，但是我沒有理會她，當時是『姐仔』和我說甲○○在樓下等她，她當時沒有跟我提起這把槍是誰做的，但是她之前有和我說甲○○會做槍。」、「『姐仔』有和我提起售價1萬元要不要買這把槍。」、「（之後槍為何放在你這裡？）當天她提了一個行李箱來我家，說她沒有地方住，要求要住我這裡並且要賣我一把槍，我拒絕她後她就說行李箱以及槍先暫時寄收在我這裡，過一會兒回來拿。」、「（有沒親眼看過甲○○改造槍枝？）沒有，但是曾聽『姐仔』親口說過甲○○會改造槍枝。」（96年度偵字第19137號卷第136頁、第137頁）。然證人乙○○嗣於原審審理中則證稱如附表一編號六所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍係自他人家中偷來，且其於檢察官偵查中因在『退藥』，伊不知道說什麼云云（見原審97年2月19日審判筆錄），同一審判期日經檢察官詰問時稱：「（丙○○綽號？）我不知道，我都是叫她本名。」，於本院審理時，先則供稱該槍枝係其購買所得，經辯護人詰問：「為何在原審時說槍枝是偷來的，與你本日所言自己購買的兩者不同？」時，則又供稱：是偷來的。嗣經審判長質問其歷次說法不同，何者正確？時，則又表示係偷來的。是證人乙○○之供詞先後不一，前後矛盾，證詞之可信度，已非無疑。而證人A1（真實姓名詳卷）於檢察官偵查中雖結證稱：於被告甲○○、丙○○為警查獲之前一、二週，伊開車載被告甲○○、丙○○及一名小孩去附近找房子，後來找到臺北縣板橋市○○路○段○號7樓之10的房子，當場就要簽約，因被告甲○○、丙○○均未帶證件乃以伊名義簽約，當時他們的行李都放在他們的車上，於房內看到被告甲○○在製造子彈，在彈殼內裝填火藥，之後就從那一個很重的旅行袋內拿出2把槍，拿出來給我看，在搬家當天晚上，他們去愛買買東西時，伊趁機拍下照片等語（該證詞、手機所拍槍枝照片及租賃契約書俱見96年度偵字第19137號卷第119頁證物袋），嗣於原審審理中雖亦證稱：
「我與丙○○比較熟。我都是叫他『姐仔』。」、「（你怎麼會知道丙○○與甲○○持有槍械或製造槍械？）因為我知道丙○○的房子被法院查封，丙○○請我幫她找房子，我就幫她找房子，因為我之前有在那裡租過房子，她叫我幫她找，我就幫她找房子，然後在搬家時，她的東西很少，她是用轎車載來，我幫她提上去，她當時的行李約有三袋，是用有提把的行李袋裝的，這三袋都很重，我當時就在懷疑這是什麼東西，因為與一般的物品重量不同，是很沈重的，隔天我又去找她，我進入我幫她租的房間我就看到甲○○在彈殼上裝填火藥的動作，然後在床上有一把槍，然後我當時又想到那三袋手提袋中有一袋比較小的放在床邊，我就認得那個比較小的袋子，袋口有打開，我就看到裡面裝滿彈殼的金屬物品。所以我就想到那三袋都是金屬的物品。」、「（甲○○在當時是否有另外拿出兩把槍出來給你看？）有的。當時他拿出來時，我有詢問他是否真的還是假的，他是從衣櫃上層取出兩把槍出來的。」、「（甲○○是否有跟你說是真的還是假的？）甲○○說可以打。」、「當時丙○○是跟我說甲○○是從事車床的工作。然後我又詢問「姐仔」說槍枝是否甲○○自己改的，然後丙○○（姐仔）就說是的。」、「（用手機拍攝的槍枝照片是否為你拍攝的？）是的，就是在房間床上看到的那次槍，這就是第二次去看到那次。這是用我手機拍攝的。」、「（丙○○當時要你幫她們找房子，當時行李是否都已經放在車上？）是的。」（見原審97年2月19日審判筆錄）。等語。
（二）惟按依前述證人A1之證詞，其雖詳細證述其目睹被告甲○○著手製造子彈、知悉被告甲○○改造槍枝及由其代為出面簽立房屋租賃契約等情。然按此並無法證明本件於證人乙○○處所查獲之槍枝即為被告甲○○所製造或改造。而A1代為承租之房屋（地址為臺北縣板橋市○○路○段○號7樓之10），其租期自96年8月11日起承租，雖該承租始日係證人 虜智勇 於檢察官偵查中所述被告丙○○於96年8月10日下午1、2點提了一個行李箱來伊住處向伊表示無地方住之翌日。然按被告甲○○、丙○○均矢口否認曾前往證人乙○○住處。而證人乙○○之證詞又前後矛盾，顯不具憑信性，而不可採。是被告甲○○、丙○○二人是否確曾於96年8月10日前往乙○○住處，此爭點需藉由其他證據以證明之。而證人A1雖代被告甲○○、丙○○出面承租房屋，然此並無法證明96年8月10日被告甲○○、丙○○二人確無地方可住，更無法因此證明被告二人曾前往證人乙○○住處。且依原審向臺灣大哥大股份有限公司函查證人乙○○所使用之行動電話（門號：0000000000），之「雙向通聯資料查詢」，被告丙○○所使用之行動電話（門號0000000000）僅於96年7月24日23時53分51秒起有19秒之通話記錄，於96年8月11日0時28分19秒起有164秒之通話紀錄，於8月10日並無任何通話記錄。此與證人乙○○所稱被告甲○○、丙○○二人曾於當日下午13時許前往其住處前後，反而未有任何通聯紀錄，顯與常情有違。凡此，並無法證明被告二人曾於96年8月10日前往證人乙○○住處。是此部分並未經檢察官提出積極證據以實其說，所負舉證責任尚有未足。
（三）按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又同法第163條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見 朱石炎 著，刑事訴訟法上第184頁至第186頁）。本件檢察官就不利於被告甲○○、丙○○之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告二人涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第163條第2項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明。
（四）綜上所述，公訴人所舉之各項證據，不能證明被告犯罪。原審就卷內事證未予詳察，遽為被告甲○○、丙○○此部分有罪之諭知，並予科刑，顯有未洽。被告二人上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另就被告甲○○被訴未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分及被告丙○○為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、刑法第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年8月14日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第4項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│仿SIGSAUER廠P220型半自動手│壹枝││││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│││││管、槍機及復進簧桿而成之改造│││││手槍（槍枝管制編號：00000000│││││86）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│仿GLOCK廠半自動手槍製造之槍│壹枝││││枝，換裝土造金屬槍管、滑套而│││││成之改造手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│仿BERETTA廠84型半自動手槍製│壹枝││││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│││││成之改造手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│四│仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝│壹枝││││，換裝土造金屬槍管而成之改造│││││手槍（槍枝管制編號：00000000│││││89）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│五│仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝│壹枝││││，換裝土造金屬槍管而成之改造│││││手槍（槍枝管制編號：00000000│││││90）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│六│仿BERETTA廠84型半自動手槍製│壹枝││││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│││││成之改造手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000）│││└──┴──────────────┴───┴────────┘附表二：
┌──────────────┬───┬────────┐│仿小型轉輪手槍製造之槍枝，車│壹枝│││通其中一個金屬轉輪彈倉內阻鐵││││而成之改造手槍（槍枝管制編號││││：0000000000）│││└──────────────┴───┴────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱（具殺傷力）│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│直徑9.0+-0.5mm土造子彈│貳顆│均已實際試射│├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│直徑8.0+-0.5mm土造子彈│叁顆│均已實際試射│├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│直徑6.3+-0.5mm土造子彈│壹顆│已實際試射│└──┴──────────────┴───┴────────┘附表四：
┌──────────────┬───┬────────┐│名稱（具殺傷力）│數量│備註│├──────────────┼───┼────────┤│口徑9mm制式子彈│陸顆│已實際試射肆顆│└──────────────┴───┴────────┘附表五：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│土造金屬槍管│壹枝│原換裝於仿GLOCK│││││廠27型半自動手槍│││││製造之槍枝（槍枝│││││管制編號：110202│││││6544），惟尚不具│││││殺傷力。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│土造金屬槍管│壹枝│原換裝於仿BERETT│││││AK廠1934型半自動│││││手槍製造之槍枝（│││││槍枝管制編號：11│││││00000000），惟尚│││││不具殺傷力。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│土造金屬槍管│壹枝│原換裝於仿雙管手│││││槍製造之槍枝（槍│││││枝管制編號：1102│││││026551），惟尚不│││││具殺傷力。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│四│土造金屬槍管│貳枝│仿SIGSAUER廠半│││││自動手槍製造之土│││││造金屬槍管。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│五│土造金屬槍管│貳枝││││││││││││├──┼──────────────┼───┼────────┤│六│土造金屬槍機│貳個│仿SIGSAUER廠半│││││自動手槍製造之土│││││造金屬槍機。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│七│土造金屬撞針│陸枝││└──┴──────────────┴───┴────────┘附表六：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│附表三編號一所示之玩具手槍（│壹枝││││土造金屬槍管除外）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│附表三編號二所示之玩具手槍（│壹枝││││土造金屬槍管除外）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│附表三編號三所示之玩具手槍（│壹枝││││土造金屬槍管除外）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│四│金屬彈匣│拾貳個││├──┼──────────────┼───┼────────┤│五│土造金屬槍管半成品│壹枝││├──┼──────────────┼───┼────────┤│六│金屬管狀物│壹枝││├──┼──────────────┼───┼────────┤│七│金屬槍管（內具阻鐵）│貳拾陸│││││枝││├──┼──────────────┼───┼────────┤│八│土造金屬撞針座│柒個││├──┼──────────────┼───┼────────┤│九│非制式金屬彈頭│壹包││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十│非制式金屬彈殼│貳包││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十一│非制式金屬彈殼│捌拾捌│雖曾擊發〈無法證││││顆│明有殺傷力〉，惟│││││被告甲○○供稱仍│││││可供製造子彈使用│││││。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│十二│底火連桿│壹包││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十三│金屬滑套│貳個││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十四│鐵管│貳支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十五│彈簧│陸拾貳│││││條││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十六│塑膠撞針座│拾伍個│雖係塑膠材質，惟│├──┼──────────────┼───┤被告甲○○供稱仍││十七│塑膠槍機│拾叁個│可供改造玩具手槍│││││使用。│└──┴──────────────┴───┴────────┘附表七：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│挫刀│陸支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│固定扳手│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│尖嘴鉗│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│四│十字起子│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│五│扳手│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│六│鑽頭│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│七│電鑽│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│八│固定器│貳組││├──┼──────────────┼───┼────────┤│九│槍枝分解圖│肆紙│見臺灣板橋地方法│││││院檢察署96年度偵│││││字第19137號卷第│││││52頁、第53頁、第│││││65頁、第65之1頁│││││。││││││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十│手繪槍枝規格圖│叁紙│見臺灣板橋地方法│││││院檢察署96年度偵│││││字第19137號卷第│││││55頁至第57頁。│└──┴──────────────┴───┴────────┘