裁判字號：臺灣高等法院97年建上更(一)字第31號民事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決97年度建上更㈠字第31號上訴人聖華營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 孫大龍 律師
林秉欣 律師被上訴人交通部基隆港務局法定代理人乙○○訴訟代理人 林清源 律師複代理人 莊乾城 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年5月25日臺灣基隆地方法院95年度訴字第132號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年11月17日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
原判決所命給付，於被上訴人以新台幣貳拾玖萬壹仟元為上訴人供擔保後，得為假執行，但上訴人如以新台幣捌拾柒萬參仟玖佰參拾貳元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國93年10月12日參與伊「穀倉等建物拆除工程」（下稱系爭工程）之公開招標，以最低標價得標，兩造於93年10月22日就系爭工程簽訂工程契約（下稱系爭契約），又因系爭工程屬拆除工程，上訴人得於建物拆除後出售部分廢鋼筋，故以新台幣（下同）負336萬1150元之總價得標，依約上訴人應按工程進度及於結算後繳交工程款予伊，另上訴人於投標系爭工程時所繳納之押標金35萬元，依約亦於其得標後轉為履約保證金。詎上訴人未申請辦理系爭工程第3次估驗計價，至系爭工程完工驗收結算，上訴人尚欠工程餘款共計116萬3932元未給付予伊。另系爭工程實際於94年10月7日完工，同年11月29日始驗收完畢，較預定完工日遲延141日，依約上訴人亦應給付伊逾期罰款6萬元，扣除上訴人前所繳納之履約保證金35萬元後，上訴人應給付伊87萬3932元等情，爰依兩造間系爭契約之約定，求為判決命上訴人給付87萬3932元及其中81萬3932元自95年1月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（被上訴人逾上開部分之請求，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，已經確定）。就上訴人提起反訴部分，則以：系爭契約係採總價承包，上訴人不得以實際運土量如何，請求增加運費，何況上訴人並未就其實際運送廢土之數量提出證明，且若廢土增加，廢鋼筋亦會依同比例增加，上訴人不得僅就運送廢土增加部分，主張應增加費用，其反訴為無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人就本訴及反訴之上訴，答辯聲明：
㈠.本訴及反訴之上訴均駁回。㈡.反訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：系爭契約中關於「總價承包」等字樣均經刪除，顯見兩造約定系爭工程採實作實算之方式計價，而伊於投標時誤信被上訴人所提供之工程數量，從而據以製作單價分析表、詳細價目表等標單文件，並辦理第1、2次估驗計價，惟至94年5、6月間，系爭工程中廢方運棄等項目累積之工程數量均已達單價分析表上所載數量，經伊請求被上訴人辦理變更及追加工程，被上訴人均以系爭工程施工說明書施工細則中僅將單價分析表等文件列為參考為由，予以拒絕。施工說明書之記載，顯有違公平誠信原則，且無異預先免除被上訴人之責任，並使伊拋棄或限制伊權利行使，顯失公平，依民法第247條之1規定，自屬無效。伊已依約完成系爭工程，其中廢方運棄及廢棄土證明費項目，顯較兩造約定數量為多，按實作數量計算，被上訴人共應給付伊該二項目承攬報酬634萬6500元，爰以上開承攬報酬與被上訴人主張系爭工程餘款87萬3932元主張抵銷，抵銷後，被上訴人不但對伊已無債權，且另應給付伊547萬2568元等語，爰就抵銷餘額提起反訴，聲明：被上訴人應給付上訴人547萬2568元及自95年6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上訴人反訴請求逾上開金額部分，經更審前本院96年度建上字第83號判決駁回，未據上訴人聲明不服，已經確定）。並對於原判決本訴及反訴部分均提起上訴，聲明：㈠本訴部分：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：1.原判決除確定部分外廢棄。2.被上訴人應給付上訴人547萬2568元及自95年6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年10月22日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上
訴人穀倉等建物拆除工程（即系爭工程），系爭契約第4條約定系爭工程範圍：「詳設計圖、施工說明書、詳細價目表及單價分析表。」，而第7條第1項約定：「工程總價：全部工程總包價為新臺幣負參佰參拾陸萬壹仟壹佰伍拾元整（本工程造價為新臺幣-0000000元，五％營業稅為新台幣-160055元。）詳細價目表附後。」㈡系爭契約第8條第4項約定系爭工程應於開工之日起60工作天完工，而上訴人實際動工日為93年11月10日。
㈢上訴人前投標時所繳交之押標金35萬元，於其得標後轉為履
約保證金，而上訴人尚欠系爭工程餘款116萬3932元未繳交予被上訴人，且因逾期完工應給付被上訴人6萬元違約金。㈣兩造就系爭契約、決標紀錄、施工說明書、工程補充說明書
、工程施工預定進度表、詳細價目表、單價分析表、系爭工程估驗計價表、明細表、切結書（見本院更字卷㈠，40頁以下）之真正均不爭執。
㈤臺北市建築管理處98年9月23日北市都建施字第09803297500號函（見本院更字卷㈡，2至10頁）為真正。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於系爭工程計價方式為何部分：就此，被上訴人主張：依
系爭契約第7條之約定，系爭工程計價方式為總價承包，至於工程單價分析表上所載工程數量，業於施工說明書中載明僅為參考之用。由兩造同意將系爭契約原稿中關於變更追加工程之文字刪除，以及上訴人亦以總承包價申請估驗計價及驗收等情，益證系爭工程計價方式為總價承包等語。上訴人則辯稱：兩造於簽訂系爭工程契約時，不僅將上開單價分析表、詳細價目表附於系爭工程契約之後，甚至特別於系爭工程契約第4條「工程範圍」註明「詳設計圖、施工說明書、詳細價目表及單價分析表」、第5條「契約文件：㈢決標文件」內註明「工程詳細價目表、單價分析表」，顯見「單價分析表」及其內容均屬系爭工程契約之一部及系爭工程之範圍，並非僅供參考之用，若系爭工程範圍係指「詳細價目表」上所列4件工作項目，系爭工程將永無追加工程及數量之可能，則系爭工程契約有關工程數量追加計價之約定，豈不形同具文？從兩造簽立系爭契約時，已將第7條、第12條有關「總價承包」等文字刪除，保留「按照實作數量結算」之文字，以及被上訴人已於結算驗收證明書記載：「依實作數量或自行購料雇工辦理者，應附具結算明細表」，並附有結算明細表（本院更字卷㈠，61頁），亦可推知本件係實作實算。又依系爭契約第6條第1項契約文件效力約定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：1.本契約條款。2.本契約附加條款及投標文件內容。3.設計圖、大比例詳圖優於小比例圖樣。4.施工補充說明書。5.施工說明書」。系爭契約之文字既已約明實作實算，其效力優先於施工說明書，不得再以施工說明書之記載，認單價分析表僅供參考等語。再分述如下：
1.系爭契約第7條㈠約定：「工程總價：全部工程總包價為新臺幣負參佰參拾陸萬壹仟壹佰伍拾元整（本工程造價為新臺幣-0000000元，五％營業稅為新台幣-160055元。）詳細價目表附後。」同條㈢約定：「．．本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應以結算總價與契約總價比例增減之。．．」（見本院更字卷㈠，64頁）可知系爭工程係採「總包價」計價，計價標準為附於契約後之「詳細價目表」（見本院更字卷㈠，79頁），並依「詳細價目表」所列之「工程項目」數量及單價，依竣工實做結算數量計給，並加計該「詳細價目表」內所列如稅利管理費等另列一式列計之相關項目。至於單價分析表（見本院更字卷㈠，80頁以下），雖列為決標文件，但未經系爭契約第7條列為計價之基礎，且該單價分析表所列內容，為施工圍籬、破碎機、鏟裝機、吊車、震動壓路機、拆除大工、灑水及加壓設備、氧氣乙炔、廢方運土、廢棄土證明費、鋼筋回收折抵工資、鋁料折抵工資、其他廢鐵折抵工資、零星工料等，並無「工程項目」或「有相關項目如稅利管理費另列一式列計」之數量及單價，事實上亦無法依系爭契約之計價方式實作實算。要言之，系爭契約第7條所稱之實作實算，指依「詳細價目表」中所列「工程項目」之數量及單價實作實算，若有「詳細價目表」中所列「工程項目」未施作，即予追減工程款，若有「詳細價目表」中所未列之「工程項目」必須另外施作，即為追加工程款之義，上訴人辯稱應依單價分析表之單位及數量為實作實算，顯然與系爭契約第7條明文約定不符。
2.至於系爭契約原稿第7條㈡之文字：「除特別註明者外，本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」及契約原稿第12條㈢之文字：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬實做數量結算之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減，未達百分之十者，．．得不予增減。」於簽約時經兩造特別劃線刪除並予用印，有系爭契約可參（見本院更字卷㈠，
64頁、65頁）。上開經刪除之文字，為有關系爭工程因變更設計或計算錯誤而須追加減數量之內容，兩造於簽約時既同意刪除此等文字，尤足凸顯兩造已同意工程總價除依「詳細價目表」中所列「工程項目」實作實算外，不因變更設計或工程數量計算錯誤而增減，是上訴人辯稱依上開經刪除之文字，可見系爭契約約定上訴人得因工程數量計算錯誤，而依單價分析表增減金額云云，顯不可採。
3.依「施工說明書」參、工程範圍：「本工程一切工料均發包完工後依詳細價目表實做數量結算。」伍、施工細則：一、之記載：「．．本工程單價分析表內機料、人工單位數量僅供參考，承商應自行估計調整，實際施作數量若有增減均不辦理追加減。」（見本院更字卷㈠，94頁）按系爭契約有關條款，不但未約定系爭工程應按單價分析表之單位數量實作實算，且已明文約定依「詳細價目表」之單位及數量實做數量結算，已如前述，則施工說明書中，參、伍之記載，係由重申系爭契約第7條採總價承包之內容及排除以單價分析表為計價基礎，不但未牴觸系爭契約條款，且符合系爭契約第7條之文字，依系爭契約第6條㈠5.之約定，前開施工說明書之內容，自有拘束雙方當事人之效力。由施工說明書此項記載，益臻系爭契約採總價承包，除上訴人就詳細價目表所列之項目，有未予施作，必須以上訴人實作之項目辦理結算外，不因施工所需之機料、人工單位數量之增減而追加減工程報酬之金額。
4.又依被上訴人製作之結算明細表（見本院更字卷㈠，60頁、61頁），均以詳細價目表所列項目之數量（1式）辦理結算，無追加減金額，可知該表所稱之「實做數量」，乃指詳細價目表之數量，而非單價分析表之數量。
5.系爭工程單價分析表共有4紙，對照詳細價目表，可知係分別針對「西28號碼頭沉砂池拆除」、「亞泥研磨場拆除」、「磅秤大樓等拆除」、「穀倉等拆除」4項工程所製作，倘系爭工程契約確如上訴人所辯係依單價分析表實做數量，即依上訴人實際支出之前開各項工料之數量計算報酬，則上訴人於工程進行中，自會就單價分析表各工料之單位及數量，為詳細統計，並於完成一定比例後申請被上訴人估驗時，依實際數量計算承攬報酬，然事實上於上訴人施工期間，兩造並未針對影響承攬報酬金額計算之單價分析表所列之前開工料單位及數量，進行確認。又經兩造蓋印確認之工程估驗計價表及第1期、第2期工程估驗計價明細表所載（見原審卷，176頁至178頁），上訴人申請第1期、第2期款，亦係依詳細價目表所列4項工程及其他勞安費、利雜費、工程保險費、營業稅等項目，就已完成部分按比例申請估驗並繳納工程款，而非依單價分析表所列工料名稱，按比例申請估驗並繳納工程款，益證上訴人抗辯系爭契約係約定依單價分析表實作實算云云，為不可採。
㈡關於上訴人得否請求追加報酬金額部分：就此，上訴人辯稱
施工說明書之內容為被上訴人單方製作之定型化契約，禁止上訴人辦理追加，無異免除被上訴人之責任，對上訴人顯然重大不利且不公平，依民法第247條之1應屬無效，其得依誠信原則、情事變更原則及內政部營建署86年2月25日頒訂之工程契約範本，請求被上訴人追加報酬等語。分述如下：
1.查施工說明書僅針對系爭工程而訂定，上訴人抗辯係預定用於同類契約之條款，並未提出任何證據以為證明，所辯已嫌無據。何況系爭施工說明書伍、施工細則一、載明：本工程單價分析表內機料、人工單位數量僅供參考，承商應自行估計調整，實際施作數量若有增減均不辦理追加減等文字，不過重申系爭契約不辦理變更、追加減報酬之內容，亦如前述，且此內容乃為維持投標廠商間之公平而已，無所謂預先免除被上訴人責任，或使上訴人拋棄或限制權利行使之情形，是上訴人抗辯依民法第247條之1規定，施工說明書之前開內容，應屬無效云云，難予贊同。又單價分析表所列廢土運送之車次及廢土數量，僅為參考之用，不具契約拘束力，應由投標廠商自行評估調整，復如前述，是上訴人主張廢土數量超過單價分析表，致增加運送車次之費用，系爭契約計價基礎，已有變動，如不依情事變更原則予以調整，顯失公平云云，即無足取。再者，內政部營建署所頒訂之工程契約範本，僅供各機關訂定工程契約之參考，並無一般拘束力，系爭契約既未將該工程契約範本中有關追加金額之規定納入，兩造即不受該範本內容之拘束。
2.系爭工程為拆除舊建物，且係公開招標，各參與投標之廠商所獲得之招標資訊均同，依常理廠商參與工程投標前，均會審慎評估當時經濟環境、自身履約能力、扣除施作成本後綜合考量自該工程所能獲取之利益，定出最有利於己之投標方案，方決定是否參與投標及投標金額多寡。上訴人為具有專業知識之廠商，當會依其專業進行評估。又依系爭工程開標紀錄表所載，系爭工程之底價為420萬元，參與系爭工程招標之廠商共有17家，其中4家廠商之投標無效，實際有效投標之廠商共13家，該13家廠商中，投標金額最高即條件最劣之廠商昱晟營造有限公司（下稱昱晟公司），其投標金額係458萬元、投標金額次高即條件次劣之廠商大灣營造股份有限公司（下稱大灣公司），其投標金額係418萬元，有投標紀錄附卷可據（見本院更字卷㈠，76頁）。上訴人以負336萬1150元投標，超出被上訴人所訂底價及其他廠商之投標價七百餘萬元，可見上訴人確以低價搶標。又上訴人於開標後，因其投標之金額低於底價80%，經開標主持人請其說明，上訴人乃出具切結書，表明：「對標單內鋼筋回收折抵工資、鋁料回收折抵工資、廢棄土證明費等主要項目，報價均已充分考量市場行情，並已充分了解本工程說明書相關規定，可順利完成本工程。」乃該投標主持人及工程承辦人員認為上訴人之說明合理，始宣布上訴人得標，有開標紀錄及切結書附卷可稽（見本院更字卷㈠，77頁、40頁），可見上訴人為本件投標，確已經詳細評估其可能之盈虧後，方決定以低價搶標，是就履行系爭契約所生之盈虧，自應由上訴人承受、負擔，若許上訴人於低價搶標後，復以辦理追加方式，增加承攬報酬，不但明顯違反系爭契約之內容，難謂符合誠信原則，且對參與投標而未得標之其他廠商，亦不公平。
3.綜上，上訴人抗辯應追加報酬金額634萬6500元，為不可採，本院無就被上訴人實際支出之運費金額逐一指駁之必要。㈢關於被上訴人本訴有無理由部分：上訴人投標時所繳交之押
標金35萬元，於其得標後轉為履約保證金，而上訴人尚欠系爭工程餘款116萬3932元未繳交予被上訴人，為兩造所不爭。又原審判命上訴人給付被上訴人6萬元之違約金，未據上訴人聲明不服。是被上訴人得請求上訴人給付前開工程餘款、違約金，扣除上訴人繳付之前開履約保證金後，為87萬3932元（計算式：116萬3932元＋6萬元－35萬元＝87萬3932元）。又被上訴人以臺北古亭郵局第2442號存證信函催告上訴人於收受前開存證信函後7日內給付本件請求款項，而上訴人於94年12月29日收受前開存證信函，有該存證信函及掛號收件回執影本附卷可稽，是被上訴人請求上訴人應另給付81萬3932元（不包含6萬元之違約金）自95年1月6日起至清償日止按週年百分之5計算之遲延利息，自屬有據。至上訴人主張以被上訴人應增加給付之報酬634萬6500元，與被上訴人前開工程款債權抵銷，因上訴人並無報酬債權存在，其抵銷之抗辯則非所許。
㈣關於上訴人反訴有無理由部分：依上述，上訴人主張被上訴
人應增加634萬6500元之承攬報酬，並無依據，是其主張以前開634萬6500元與被上訴人之工程款債權抵銷，並就抵銷之餘額，反訴請求被上訴人給付547萬2568元及自95年6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即難准許。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付87萬3932元及其中81萬3932元自95年1月6日起至清償之日止按週年百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至於上訴人反訴請求被上訴人給付547萬2568元及自95年6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則無理由，應予駁回。原審就本訴部分判命上訴人如數給付，就反訴部分則駁回上訴人之請求及假執行之聲請，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。本訴部分原判決所為假執行宣告，業經本院更審前判決廢棄，依民事訴訟法第395條第1項規定，已失其效力，本院認被上訴人、上訴人分別陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、據上論結，本件被上訴人就本訴及反訴之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月30日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官魏麗娟法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月2日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。