裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第83號民事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第83號上訴人聖華營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 孫大龍 律師
林秉欣 律師被上訴人交通部基隆港務局法定代理人乙○○訴訟代理人 林清源 律師複代理人 莊乾城 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年5月25日臺灣基隆地方法院95年度訴字第132號第一審判決提起上訴，本院於96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決㈠主文第一項命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡主文第四項駁回上訴人後開第三項之反訴及該部分假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰肆拾柒萬貳仟伍佰陸拾捌元，及自民國九十五年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以壹佰捌拾貳萬肆仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新台幣伍佰肆拾柒萬貳仟伍佰陸拾捌元為上訴人預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）93年10月12日就「穀倉等建物拆除
工程」（下稱系爭工程）公開招標，上訴人以最低標標價新臺幣（下同）負3,361,150元得標（因系爭工程屬拆除工程，上訴人可出售建物拆除後部分廢鋼筋，是以工程款為負值），兩造於93年10月22日簽訂「穀倉等建物拆除工程」工程契約（下稱系爭契約），約定工期為60個工作天，被上訴人係以負數金額得標，依約上訴人應按工程進度及於結算後繳交工程款予被上訴人，而上訴人於投標時繳納之押標金350,
000元，於上訴人得標後轉為履約保證金。惟上訴人未依約履行系爭工程契約內容，為此請求上訴人給付工程款餘款1,163,932元、減少價金部分59,000元、逾期罰款473,922元、扣除履約保證金350,000元。
⒈工程款部分：上訴人依約應繳交被上訴人之工程款為3,36
1,150元，上訴人除曾於94年2月28日聲請第一期估驗繳交1,199,958元、94年4月15日聲請第二期估驗繳交997,260元外，於94年8月18日工程進度達92.49%時，被上訴人發函要求上訴人辦理第三次估驗計價，惟上訴人並未聲請估驗，被上訴人復於94年9月15日、94年10月21日分別發函要求上訴人辦理估驗，上訴人仍未辦理，嗣完工驗收結算後，被上訴人通知上訴人應繳交剩餘工程款，上訴人仍未繳交，為此依前開約定，請求上訴人應給付被上訴人工程款餘款1,163,932元（計算式：0000000－0000000－000000＝0000000）。
⒉減少價金部分：圍籬於94年施工後第160天時因泰利颱風
來襲傾倒，其後有將近40天占工期20%左右，上訴人均未修復，上訴人依約即應於施工期間將該圍籬依原狀修復，此乃上訴人之施作義務，被上訴人分別於94年8月8日、94年9月15日、94年10月14日行文要求上訴人修復，該圍籬仍未修復，上訴人應施作而未施作，即屬工作有瑕疵，而被上訴人已於94年10月28日將機電設備廢料標售完成，上訴人修復圍籬至原狀之給付對被上訴人已無利益，故被上訴人得依民法第493條、第494條前段規定請求減少價金，非請求賠償損害，故與有無損害無關，即增加上訴人應給付被上訴人之金額59,000元（原審判決駁回此部分請求，未據被上訴人聲明不服）。
⒊逾期罰款部分：本件逾期罰款，係為確保上訴人按期履行
契約，以逾期為唯一給付條件之約定，且明定是罰款，故性質為懲罰性款項，非賠償額預定性違約金，與被上訴人有無實際損害無關。系爭工程應於93年10月26日開工，依約預定竣工日期應為93年12月24日，惟上訴人因報開工後才開始接洽圍籬廢土車，故上訴人實際動工日為93年11月10日，竣工日期為94年10月7日，並於94年11月29日驗收完畢，較預定竣工日期遲延141天。依據系爭契約第23條第1項約定，請求上訴人給付逾期罰款473,922元（計算式：0000000×1/1000×141＝473922）。上訴人耗費201天始將預定60天完成的工程完成，被上訴人僅請求前開數額之罰款，仍嫌過低，且逾期罰款金額為系爭契約所明定，故並無依民法第252條酌減之問題。
⒋法定遲延利息部分：被上訴人委託律師於94年12月26日以
臺北古亭郵局第2442號存證信函催告上訴人給付前開款項，上訴人於94年12月28日收到，至今仍未清償，爰依民法第229條第2項、第233條、第203條規定，請求上開款項自上訴人收到上開存證信函次日即94年12月29日起至清償日止之法定遲延利息（原審判決其中利息起算點為95年1月6日，未據被上訴人聲明不服）。
㈡求為判決：上訴人應給付被上訴人1,346,854元，及自94年
12月29日起至清償日止，按週年5%計算之遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人應給付被上訴人873,932元，及其中813,932元自95年1月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴）。
㈢對上訴人之抗辯陳述略以：
⒈依約上訴人應完成之工作為西28號碼頭沈砂池拆除、亞泥
研磨廠拆除、磅秤大樓等拆除、穀倉大樓等拆除計4項工作；又依系爭工程契約施工說明書第3條約定，本件詳細價目表上工程項目之數量、實做數量及驗收數量均為4件，上訴人施作即無超過系爭契約約定數量。
⒉單價分析表所載各項工程項目之工料及施工順序，係各工
程項目中應施作之重要內容，惟僅供參考用，非約定計價用，凡是為完成該等工作都需要施作，不以單價分析表內之項目為限，於估驗時兩造亦未就單價分析表上之細目、數量會同逐一核點，且當上訴人發現所供參考之單價分析表內數量與實際狀況不符時，應自行估計調整，不得辦理追加減，此見系爭契約施工說明書第5條第1項約定。上訴人依據雙方約定僅供參考用、非工程項目之單價分析表內的工料細目數量，充為雙方之約定施作數量計算報酬，顯無理由。
⒊系爭契約第7條第3項條文所稱之工程項目單價及數量係指
詳細價目表內之項目，非指「單價分析表」上的項目。如兩造約定依據單價分析表上的項目數量結算，則兩造均會詳細紀錄及核算單價分析表上各項目之數量，反之，若當初兩造未約定依據單價分析表上的項目數量計價，則兩造不會詳細紀錄及核算單價分析表上各項目之數量。系爭工程單價分析表張數是依據工程項目而決定，每一工程項目有一張單價分析表，依據工程項目需要，單價分析表上之項目不同，本件工程項目有4項，故有4張單價分析表，當初兩造未約定以單價分析表上之項目、數量計價，所以雙方未詳細統計各項目之數量。事實上單價分析表上之項目並無明確之施作紀錄及統計。兩造非約定以棄土堆置場同意書的數量作為計價標準，運出工地卡車的單據是土方管制用的文件，亦非兩造約定計價的文件，若當初是約定以此計價，被上訴人不會不管制每一卡車所載鬆實狀況。
⒋單價分析表上各項工料之數量，依上訴人施工方法不同及
效率本與實際數量有差異，即方法好效率佳，則實際數量小於單價分析表上之數量，反之施工效率差實際數量大於單價分析表上之數量。系爭工程內容係拆除建築物（含運棄），舊建物於投標前就存在，系爭工程中亞泥研磨廠、磅秤大樓、穀倉等均開放廠商實地履勘，上訴人亦已赴現場估量數量及相關狀況，對舊建物之體積已完全瞭解，而舊建物的建材是實體，經拆除後變成鬆方，鬆方再裝入卡車，同一容量的卡車，裝載填實一卡車的廢料，可能裝成蓬鬆的二卡車運棄，上訴人以卡車車次請求，未說明每一卡車運載的鬆實程度，不能證明真正運棄之數量。上訴人所提之棄土證明書（又稱營建工程土石方資源收容處理承諾書）上所載數量，僅是資源收容處理場承諾書，難謂已完全使用，亦不等於雙方約定應完成之一定工作，況雙方未約定以舊建築物拆除後運棄之卡車總容量或棄土證明書總數量為結算基礎，因此無查明卡車車次、卡車容量以及棄土證明書使用程度之必要。
⒌本件契約成立後，舊建物自始即矗立於現場，並無增減其
內容，上訴人為專業營造廠商，且經審慎評估後參與系爭工程之競標並得標，自應具有估算風險管理之能力與意識，數量縱有增加，本應在上訴人估算範圍內，上訴人並無受有不相當之損失，被上訴人亦未因系爭工程增加任何非預期利益之所得，情事未變更，無民法第227條之2第1項規定增減給付之問題。
⒍上訴人當初是以最低價得標，其他未得標廠商亦係以相同
內容評價投標，且其他未得標廠商投標金額高出上訴人投標金額許多，係因其等已將上訴人於本件抗辯之情事考量在內，倘上訴人得標金額加上上訴人反訴請求之5,532,568元，則上訴人得標金額將為2,171,418元，上訴人即不可能得標，足證係上訴人估算錯誤；抑或係上訴人故意以低價搶標，得標後以追加工程款方式或以訴訟方式，達到變象排擠其他合法廠商得標之目的，違反公共利益，及以損害他人為主要目的，即違反民法第148條誠信原則。
⒎高壓電斷電只影響穀倉及磅秤大樓部分，其餘工程項目不
受影響，得以持續施作，況自94年1月3日起至同年1月17日因斷電問題已不計入工期，工期係從93年10月26日起算，逐日核算，計遲延141天，不違誠信，亦無不當。上訴人施工中不依規定填報施工日報表，依施工說明書第7條第2項規定應以被上訴人之資料為準，上訴人否認工作天計算表之真正，但又未提出足以認定真正之資料，其答辯應無理由。
⒏系爭契約是針對「穀倉等建物」等拆除工程而擬定之契約
，非預定用於同類契約之條款，故不適用民法第247條之1規定。
⒐上訴人詳知兩造有關廢棄土之計價非以實際運出量為計價
基礎，故上訴人申請估價款，均非依據廢棄土之實際運出量申請估驗計價，證明兩造就系爭契約真意非以廢棄土實際運出量計價。
二、上訴人則以：㈠上訴人因被上訴人於招標之初提供短少錯誤之工程數量，致
上訴人製作錯誤之「單價分析表」、「詳細價目表」等標單文件，而以較低之投標金額參與系爭工程之公開招標程序，並由上訴人以不合理的價格得標，兩造於簽訂系爭契約時，「單價分析表」及其內容均屬系爭契約之一部及系爭工程之範圍，並非僅供參考之用，故於判斷系爭工程項目、內容及其數量時，本應併予審酌。依據行政院公共工程委員會所訂立之「工程採購契約範本」及「採購契約要項」中尚且規定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金」，施工說明書施工細則中竟將「單價分析表」文件列為參考，並藉此為由不辦理工程追加，此無異約定預先免除被上訴人之責任，並使上訴人拋棄或限制權利行使，對於上訴人而言，實屬重大不利益，亦顯失公平，故依據民法第247條之1第1、3、4款規定，自屬無效約定。另依第6條「契約文件效力規定」可知，系爭契約條款之適用顯然優先於「施工說明書」，被上訴人徒以系爭契約後附之施工說明書第3條約定，主張系爭工程範圍僅指「詳細價目表」而不及「單價分析表」，顯與系爭契約第4條約定相牴觸。
㈡被上訴人請求上訴人給付部分，均無理由：
⒈工程款部分：
⑴依據系爭契約所附工程單價分析表之記載，上訴人承攬
系爭工程以來，迄至94年5、6月間，累計履行之「廢方運棄」及「廢棄土證明費」均已達約定數量，惟系爭工程尚未完成且當時粗估至少尚有12,000餘立方公尺之廢棄土尚未清運，顯見被上訴人針對系爭契約之工程數量計算顯然有誤，致上訴人實做數量與契約數量有顯著之差異，為此，上訴人多次請求被上訴人變更及追加工程，惟均遭被上訴人拒絕，上訴人並於94年6月23日向行政院公共工程委員會提出調解申請，請求依上訴人實際履行之數量，變更契約數量並增加契約總價，並在被上訴人同意前，停止系爭工程之施作，然因兩造主張差距過大且被上訴人無意願讓步，致調解未能成立。嗣後上訴人仍依約完成全部拆除工程作業，總計上訴人承攬系爭工程，履行「廢方運棄」共2,735車次、「廢棄土證明費」共38,284立方公尺，每車次運棄廢方14立方公尺，故上訴人就「廢方運棄」部分實做數量較約定數量增加1,193車次（計算式：38284立方公尺÷14立方公尺/車次－1542車次＝1193車次）、就「廢棄土證明費」部分實做數量較約定數量增加16,700立方公尺（計算式：
00000－00000＝16700），先予敘明。
⑵本件「單價分析表」內各項工程項目均列載詳細之數量
，顯見被上訴人於辦理系爭工程招標作業前，已經詳細之評估計算，今「單價分析表」中「廢方運棄」、「廢棄土證明費」等工程項目所載數量竟明顯嚴重不足且差異過大達不合理之程度（不足數量逾約定數量即「單價分析表」所載數量達77.37%），足見被上訴人之定作指示確有過失，是其稱上訴人不得請求追加報酬，無異令上訴人全數承擔其定作指示過失之風險而無償施作，此已顯失公平，亦違誠信。被上訴人於辦理系爭工程招標作業前，既已詳細評估計算各工程項目之數量，尚且發生「廢方運棄」、「廢棄土證明費」等項目之數量嚴重不足且差異過大之情事，足見其估算顯有相當之困難，而上訴人自領取投標文件至開標之日止，期間僅14日，卻需進行領取投標文件、合約文件研讀、訪價、估價、影印、裝印、封標及送標等諸多繁瑣工作，加諸被上訴人並未將系爭工程中「亞泥研磨廠」、「磅秤大樓」、「穀倉」開放予上訴人及其他投標廠商實地進入履勘內部結構且上開建築物亦因其內充滿沼氣而無法進行履勘，故在兩造於締約前所取得及掌控之資訊顯非對等之情形下，要求上訴人較被上訴人為更精準之工程數量計算，實屬苛求，亦不合理。況上訴人與其他投標廠商於參與本件投標作業時，對於被上訴人所提供之「單價分析表」上之工程項目及數量，亦無變更修改權利，定作人將估算錯誤之風險全部歸之於承包商承擔，違反公平及誠信原則。查系爭工程本採實做數量結算，而上訴人實做數量與約定數量有如前開所述之顯著差異，顯係被上訴人計算錯誤所致，亦非上訴人於訂約當時所得預料，亦不可歸責上訴人，若上訴人僅依「單價分析表」中所約定之工程數量進行施作，根本無法完成系爭工程，若仍依原定工程款之金額計價付款及要求上訴人完成系爭工程，勢必造成上訴人損害，對上訴人顯不公平，更違反誠信原則，縱由其他廠商得標承攬系爭工程，亦將遭遇前述與上訴人相同之問題，請求追加計價付款，必可預見。故上訴人自得依據系爭契約第7條第3項、第12條第3項、系爭契約施工說明書第3條約定及民法第148條第2項、第227條之2第1項及第505條第1項前段、第2項規定之相關規定，請求被上訴人就系爭契約約定數量以外之實做數量部分計價付款。依據系爭工程契約單價分析表所載單價「廢方運棄」項目，每車次單價為3,500元、「廢棄土證明費」項目，每立方公尺單價為130元計算，被上訴人應給付上訴人承攬報酬6,346,500元（計算式：1193車次×3500元＋16700立方公尺×130元=0000000元），上訴人爰以上開承攬報酬於上訴人依約應支付予被上訴人之系爭工程款1,163,932元範圍內主張抵銷。
⒉逾期罰款部分：
⑴依系爭契約第8條約定，被上訴人本應將系爭工程之施
工場所完整且一次交付上訴人進場施作，故工期之計算自應視系爭工程之施工場所何時「完整」交付予上訴人進場施作，方得起算。上訴人自93年10月26日開工後，即發現占系爭工程施工比例63%中穀倉及磅秤大樓部分，因被上訴人並未完成變電室高壓電斷電之前置作業，致上訴人無法全面進行施作，為此上訴人多次向被上訴人反應上情，惟被上訴人迄至94年1月10日始完成上開高壓電斷電並通知上訴人於94年1月17日前復工並續計工期，故依系爭契約之精神及被上訴人所製作工程施工預定進度表之記載，系爭工程應自94年1月17日起計算工期，方為合理，被上訴人故意隱匿上情，並自93年10月26日起計算工期，實違誠信，殊屬不當，被上訴人主張上訴人遲延工期141天，斷非事實，且被上訴人自行製作之工作天計算表，其內容未見任何人員用印，亦無法證明其係依據何項資料填製，復無其他具體舉證，上訴人否認其真正。又系爭工程因被上訴人計算錯誤，致上訴人增加廢方運棄，勢必影響工期進度，且顯不可歸責於上訴人，被上訴人不顧上情，逕自主張逾期罰款，亦屬無理。
⑵退步言，縱認系爭工程確有遲延，惟系爭契約第23條逾
期罰款約定，其性質應屬賠償額預定性違約金。本件被上訴人並未舉證其受有何損害，即請求上訴人給付逾期罰款，故上訴人據民法第250條規定，請求酌減其罰款金額，以期公平。縱認上訴人應給付被上訴人逾期罰款473,922元，惟依前開上訴人主張抵銷結果核算，被上訴人實尚應給付上訴人承攬報酬5,182,568元，上訴人亦主張以前開承攬報酬5,182,568元於該罰款金額之範圍內予以抵銷，是被上訴人請求逾期罰款亦無理由等語。
三、原審判決：㈠本訴部分：上訴人應給付被上訴人873,932元，及其中813,9
32元自95年1月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其不利部分未聲明不服。上訴人提起上訴，上訴聲明為：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉前開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保，准免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡反訴部分：駁回上訴人之反訴。上訴人提起上訴，上訴聲明
為：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人5,532,568元及自95年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就反訴之答辯聲明為：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、不爭執事項：㈠被上訴人於93年10月12日就穀倉等建物拆除工程公開招標，
由上訴人以最低標標價負3,361,150元得標，兩造於93年10月22日簽訂系爭契約。
㈡上訴人已繳交之押標金350,000元轉為履約保證金。
㈢上訴人於93年11月10日開始動工。
㈣上訴人尚有工程餘款1,163,932元未繳交予被上訴人。
㈤兩造就系爭契約、施工說明書、工程施工預定進度表、詳細
價目表、單價分析表、開標記錄、工程估驗計價表及明細表、資源收容處理承諾書之真正不爭執。
五、本件爭點：㈠系爭契約約定係以總價承包抑或單價計算報酬？㈡被上訴人請求減少承攬報酬有無理由？㈢系爭契約中關於逾期罰款之性質為何？㈣上訴人是否給付遲延？㈤上訴人關於抵銷之抗辯有無理由？
六、被上訴人在原審本訴之請求：㈠工程款部分：
⒈查被上訴人於93年10月12日就系爭工程公開招標，上訴人
以最低標價負3,361,150元得標，兩造於93年10月22日簽訂系爭契約，上訴人於投標時繳納押標金350,000元於得標後轉為履約保證金，有開標紀錄、工程契約附卷可稽（原審卷第171至172頁、第11至35頁），並為兩造所不爭執，可認是實。兩造均稱系爭工程以負數金額投標，係因拆除之鋼筋及鋁料得以變價（原審卷第199至200頁），故系爭契約單價分析表內各上訴人施作之工料項目金額與鋼筋回收折抵工資、鋁料回收折抵工資、其他廢鐵折抵工資，一併加總後所得金額為負數，有單價分析表在卷可稽（原審卷第59至62頁），亦可認為是實。
⒉被上訴人主張依據系爭契約第13條第2項第1款約定：「本
工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款二次，估驗時應由乙方（即上訴人）提出估驗明細單，經甲方（即被上訴人）工程司核符簽認後，送請甲方作為估驗計價依據並於五日內付款。」，上訴人僅於94年2月28日聲請第一次估驗繳交1,199,958元，94年4月15日聲請第二次估驗繳交997,260元，嗣完工驗收結算後，上訴人仍未給付工程餘款1,163,932元予被上訴人，有工程估驗計價表在卷可稽（原審卷第176至178頁），上訴人不爭執被上訴人此部分數額之請求。是以，被上訴人請求上訴人給付工程款1,163,932元，為有理由。
㈡逾期罰款部分：
⒈按系爭契約第23條約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人）
如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失；按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價百分之廿為限。」。兩造不爭執系爭工程預定開工日為93年10月26日，實際完工日期為94年10月7日。被上訴人主張扣除國定假日、民俗節日、遇雨及進行高壓電斷電等免計工期後，上訴人逾期完工141日，並提出工作天計算表為證（原審卷第105至116頁）。上訴人稱因穀倉及磅秤大樓部分被上訴人未完成高壓電斷電前置作業，致伊無法全面施作，故應於94年1月17日起計算工期云云。經查，參照系爭契約施工說明書第參條，系爭工程範圍包括西二十八號碼頭沉砂池、亞泥研磨廠、磅秤大樓、穀倉等項目，上訴人仍得先行施作其他拆除工程，況且被上訴人業將進行高壓電斷電予以免計工期，故系爭工程之開工日仍應認為係93年
10月26日，上訴人前開辯詞，為不可採。又被上訴人提出之工作天計算表關於日期、天氣情況、工作完成進度、是否扣除工作天之原因等事由均詳為記載，上訴人雖以該表缺少印文而否認其真正，然其上訴至本院仍以上訴人所提之工作天計算表為依據，並稱伊得再免計工期53日，未提出其他反證（見上訴人96年10月12日民事辯論意旨狀第
14頁併附之附件一、二，本院卷第128頁、第134至145頁），縱認上訴人得再免計工期53日，上訴人仍逾期完工88日。上訴人另辯稱因其增加廢方運棄車次，勢必影響工期進度云云，未據上訴人立證證明影響工期天數若干，亦非可採。是以，被上訴人主張依據系爭契約第23條約定請求上訴人給付違約金，為有理由。
⒉按事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第25
2條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已有一部履行，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例要旨參照）。
查系爭契約第23條約定「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失；按結算總價千分之一計算的逾期罰款……」，應係以遲延完工為約定違約事由之損害賠償預定性之違約金。被上訴人未立證證明其因上訴人逾期完工所受之損害，經查系爭工程開標記錄投標金額次低即條件次優之廠商，其投標金額為負2,330,000元與上訴人之投標金額相差1,031,150元，即上訴人係須以多給付被上訴人前開差額，即使工程順利其成本亦多出前開差額；反之，倘得標者係次優之廠商而又能如期完工，則以被上訴人因此能獲得之金額；若與投標條件最劣之廠商投標金額4,580,000元與上訴人之投標金額相較，差距高達則7,941,150元，若與投標條件次劣廠商之投標金額4,180,000元與上訴人之投標金額相較，差距亦高達則7,541,150元，足見上訴人於投標時，錯估利益之可能性即大。是參酌前開投標條件之客觀事實、被上訴人可能多支付之工程款及可能之損害等一切因素，系爭工程之違約金應酌減為60,000元為適當。
㈢按承攬契約之承攬人繳付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，有最高法院94年台上字第1209號判決要旨可參。兩造不爭執上訴人已繳交之押標金350,000元轉為履約保證金，上訴人繳付之履約保證金，係為擔保被上訴人因上訴人債務未履行或其他類此事由發生，致對被上訴人有債務未清償，可由上訴人已繳交之履約保證金中抵付之。
是被上訴人主張以履約保證金抵付其請求，係屬可採。
㈣綜上，被上訴人請求之工程款及逾期違約金，扣除上訴人已
繳付之履約保證金後，被上訴人得請求上訴人給付873,932元（計算式：0000000＋00000－000000＝873932）。
七、反訴部分：上訴人反訴主張伊履行「廢方運棄」、「廢棄土證明費」已超過系爭契約約定數量，因系爭契約之工程數量計算顯然有誤，致上訴人實做數量與契約數量有顯著差異，依據系爭契約第7條第3項、第12條第3項、施工說明書第參項約定及民法第148條第2項、第227條之2第1項、第505條規定，就廢方運棄、廢棄土證明書應以實做數量計價，被上訴人應就超出契約約定數量以外之實做數量部分計價付款6,346,500元。
另請求被上訴人退還上訴人履約保證金350,000元。又上訴人依約尚應支付予被上訴人工程款1,163,932元。前開款項加計後，請求被上訴人應給付上訴人5,532,568元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院39年台上字第1053號判例、86年台上字第2756號判決、88年台上字第1671號判決意旨參照）。
⒈查系爭契約第5條約定契約文件包括：契約條款、契約附
加條款或補充說明、決標文件（含工程採購公告、投標須知、營繕工程補充說明書、承攬廠商投保營造綜合保險注意事項、開標紀錄等、工程詳細價目表、單價分析表、施工說明書、預定進度表、投標前澄清釋疑文件及得標廠商之投標文件）、工程設計施工圖表、其他決標要項。第6條第1項契約文件效力約定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：⒈本契約條款。⒉本契約附加條款及投標文件內容。⒊設計圖、大比例詳圖優於小比例圖樣。⒋施工補充說明書。⒌施工說明書」（原審卷第12頁）。是本件契約解釋應綜合契約一切資料，優先解釋契約本文以探求當事人立約時之真意。
⒉次查系爭契約第7條契約總價約定：「㈠工程總價：全部
工程總包價為新台幣負參佰參拾陸萬壹仟壹佰伍拾元整。㈢除有特別註明者外，本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應以結算總價與契約總價比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，前開第7條第㈡項之文字「除特別註明者外，本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」經特別劃線刪除並予用印（原審卷第12至13頁）。第12條第3項工程變更約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。」，前開第12條第3項第2款之文字「屬總價結算方式之契約，凡實做數量相較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，未達百分之十者…得不予增減」，亦經特別劃線刪除並予用印（原審卷第14至15頁）。可知前開系爭契約本文內關於總價結算之文字均予以刪除，僅留實做數量結算之約定。
⒊綜上說明，依據系爭契約本文特別刪除契約總價結算文字
，而僅留以實做數量結算文字之行為，足認兩造就契約本文文字詳予審酌，契約目的係以實做數量計價，故其他契約文件所載與契約本文文義相抵觸部分，仍應以契約本文文義為準。是參酌系爭工程施作項目之性質、當事人刪除契約本文文字之行為、契約文件等一切證據資料，兩造立約時之真意係以上訴人施作之實際數量計算，可以認定。被上訴人辯稱上訴人以低價投標，而以實做數量計價有違誠信原則云云，為不可採。
㈡上訴人在原審反訴之請求：
⒈廢方運棄與廢棄土證明費：
⑴系爭契約所附詳細價目表雖僅列「西28號碼頭沉砂池拆
除」、「亞泥研磨廠拆除」、「磅秤大樓等拆除」、「穀倉等拆除」各一式，複價分別為137,887元、1,277,392元、310,460元、負4,556,212元（原審卷第31頁），然前開拆除之詳細施工項目，應對照單價分析表內所載工料名稱，此觀詳細價目表所載各式拆除工程之複價金額，即為單價分析表內各項工料名稱加總後所得每式單價金額即明（原審卷第59至62頁）。故上訴人稱「廢方運棄」及「廢棄土證明費」為施工項目，應以實做數量計價，為有理由。被上訴人稱申請估驗款未以實際運出車輛計價云云。惟查，估驗單僅係計價表格，系爭工程計價仍應以契約約定為準，被上訴人前開辯詞，為不可採。
⑵系爭工程約定之廢方運棄數量為1,542車次，廢棄土證
明費21,584立方公尺，有單價分析表四紙附卷可稽（原審卷第59至62頁），上訴人主張其廢棄土證明費實做數量為38,284立方公尺，廢方運棄之實做數量為2,735車次（即以每車次運棄廢方為14立方公尺計算車次，38284÷14＝2735），提出大水窟土石方資源堆置場同意書、苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場收受同意書為證（原審卷第75至76頁）。被上訴人辯稱上訴人未說明車次運載之鬆實程度云云。惟查，被上訴人稱車輛運載之容量為14立方公尺，核與上訴人以14立方公尺計算車次之基準相同，且上訴人對前開車次之數量不爭執（原審卷第164頁、本院卷第148頁反面）。是以，上訴人就廢方運棄之實做數量較契約約定數量增加1,193車次，廢棄土證明費實做數量較契約約定數量增加16,700立方公尺，為可認定之事實。
⑶綜上，依據系爭契約單價分析表所載「廢方運棄」每車
次3,500元，「廢棄土證明書」每立方公尺為130元，上訴人依據系爭契約請求被上訴人給付廢方運棄與廢土證明費之價款6,346,500元（計算式：1193×3500＋16700×130＝0000000），為有理由。
⒉退還履約保證金部分：
上訴人不爭執未給付被上訴人工程款1,163,932元，又上訴人因逾期完工，被上訴人得請求逾期罰款60,000元，被上訴人就前開請求扣抵上訴人所繳交之履約保證金350,000元後，被上訴人得請求上訴人給付873,932元，詳前述理由六。履約保證金既經被上訴人扣抵，上訴人請求被上訴人退還履約保證金350,000元，為無理由。
⒊綜上，上訴人反訴請求被上訴人給付廢方運棄與廢土證明費之價款6,346,500元，為有理由。
八、上訴人主張以承攬報酬與被上訴人本訴請求互為抵銷部分：㈠按二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。上訴人對被上訴人負有873,932元之債務，被上訴人對上訴人負有6,346,500元之債務，詳前述理由六、七。
上訴人主張抵銷，係屬有據。抵銷後，被上訴人不得再向上訴人請求。
㈡查本件工程廢土數量增加，業據上訴人提出大水窟土石方資
源堆置場同意書、苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場收受同意書為證，可認是實。惟依據經驗法則，廢土量增加不當然導致鋼筋數量增加。又查，被上訴人於本院96年10月24日言詞辯論程序中稱鋼筋運出係針對車次放行，並未秤重，而運送鋼筋之總車次並未統計等語（本院卷第148頁反面至第149頁）。
被上訴人不能證明鋼筋之數量，是被上訴人稱廢棄土數量增加，廢鋼筋數量一定隨之增加云云，為不可採。又被上訴人稱有關勞安、利雜、保險、稅金等項目應按照比例增加，未據被上訴人立證證明，其稱上訴人尚應再給付被上訴人1,559,790元，為不可採。
九、上訴人主張抵銷後之反訴請求部分：上訴人主張以被上訴人應給付之承攬報酬6,346,500元，與其所負873,932元之債務互為抵銷，為有理由，詳前述。從而，抵銷後，上訴人僅得向被上訴人請求給付5,472,568元（計算式：0000000－000000＝0000000），及自反訴狀繕本送達翌日即95年6月10日起（有送達證書在卷可按，原審卷第95頁）至清償日止，按年息5%計算之利息。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，被上訴人本訴請求上訴人給付工程款，為無理由。上訴人反訴請求上訴人給付承攬報酬5,472,568元本息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應給付被上訴人873,932元本息，駁回上訴人之反訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決本訴及反訴部分不當，求予廢棄改判，一部有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第三項所示；一部無理由，該部分原判決為上訴人敗訴之判決，並無不當，應駁回其上訴。
十一、上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請為假執行、免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴人關於本訴之上訴為有理由，關於反訴之上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第87條、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月7日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月8日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。