裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第729號民事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：返還共有物等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第729號上訴人 黃秀美 訴訟代理人 許懷儷 律師
鄭渼蓁 律師 楊永芳 律師 羅子武 律師被上訴人 黃張秀鳳 訴訟代理人 林永勝 律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第5237號第一審判決提起上訴，本院於105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102年間因拍賣取得坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地（下稱183、184、190地號土地，合稱系爭土地）應有部分，被上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）無權占有183、184、190地號土地依序如原判決附圖（下稱附圖）編號A、B、C所示部分，面積依序36.05平方公尺、51.27平方公尺、14.4平方公尺（下合稱系爭基地），伊自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆屋還地等語，求為命被上訴人將系爭房屋占用系爭基地部分拆除，並將占用之土地返還予伊及其他共有人之判決。
二、被上訴人則以：184、190地號土地依序分割自183地號、同地段179地號土地（下稱179地號土地），分割前183、179地號土地重測前各為臺北市○○區○○段0○段0000○0地號土地（下稱6-13、6地號土地），又重測前同小段6-34地號土地（下稱6-34地號），重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱182地號土地），與6-13、6地號土地於28年間原為訴外人 張澄波 、 張積倉 、 張金土 （下稱張澄波等3人）所共有，渠等就上開土地成立分管契約，由張積倉、張金土各於重測前6-34地號土地上興建門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○○號、18號房屋（下稱16號、18號房屋），張澄波於重測前6-13、6地號土地上興建系爭房屋。上開土地雖經分割並輾轉讓與，受讓人仍繼受前開分管契約，且上訴人於97年間，曾取得重測後182、183地號土地應有部分，被上訴人當時已告知系爭房屋占用系爭土地之原因，並為補辦系爭房屋之所有權登記，經上訴人出具同意書。上訴人知悉系爭土地有分管契約存在，其雖於99年間將其應有部分移轉予他人，再於102年間拍賣取得系爭土地應有部分，然上訴人既已知悉系爭土地有分管契約存在，仍受讓系爭土地應有部分，應受分管契約之拘束。況上訴人就系爭土地之應有部分比例甚微，復曾出具前開同意書，竟請求伊拆屋還地，對伊損害極大，乃權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋占用系爭基地部分拆除騰空，並將該土地返還予上訴人及其他共有人。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在，且他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。
㈡查系爭房屋占用183、184、190地號土地依序如附圖編號A、
B、C所示部分，面積依序36.05平方公尺、51.27平方公尺、
14.4平方公尺，並占用同小段181、182、173地號土地部分；182地號土地重測前為6-34地號土地；183、184地號土地重測前為6-13地號土地；179、190地號及臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地（下稱191、194、195地號土地）重測前均為6地號土地；張澄波、張積倉、張金土於28年3月21日取得6-13、6-34地號土地所有權，於36年4月5日土地總登記時，6、6-13、6-34地號土地登記為渠等共有，其中6地號土地應有部分各3/72，6-13、6-34地號土地應有部分依序為1/4、1/2、1/4，6地號土地另有共有人 張道恭 、 潘啟瑞 、 謝啟峰 、 謝文福 ；被上訴人於62年10月22日自張澄波受讓系爭土地應有部分及系爭房屋之事實上處分權，登記取得183、184、190地號土地應有部分依序1/4、1/4、1/24；190地號土地應有部分3/72、184地號土地應有部分1/2，經訴外人 張楊沁 、 張昭津 等人依序於81年9月9日、85年8月5日以抵繳訴外人 張自來 、張積倉之遺產稅為原因，移轉登記予中華民國；上訴人於97年間取得182、183號地號土地應有部分，嗣後將上開土地應有部分移轉予訴外人 邱淑美 ，再於102年間因拍賣取得訴外人 張美玉 原有183、184、190地號土地應有部分依序1/160、1/160、1/960，並於102年9月25日、同年10月24日發函要求被上訴人將占用系爭土地之系爭房屋拆除，並返還占用之系爭基地予全體共有人等情，為兩造所不爭執，並經原審勘驗現場，囑託臺北市中山地政事務所（下稱中山地政所）測量作成附圖，且有勘驗筆錄、複丈成果圖、土地登記簿、土地登記謄本、異動索引、土地建物異動登記簿、財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）函、中山地政所書函、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）執行命令、現場照片、存證信函、掛號郵件收件回執可稽（見原審卷㈠第6至20、43至53、58至68、75、76、80至88、93、146至
178、182至276頁，本院卷㈠第73至88、104至137、179至184頁），均堪信為真實。
㈢上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，被上訴人則抗辯伊
係基於分管契約占有系爭土地，惟為上訴人所否認，被上訴人就所抗辯有分管契約存在之事實，負舉證責任。查6、6-1
3、6-34地號土地於35年間辦理土地總登記時，為張澄波、張積倉、張金土所共有，渠等就6地號土地之應有部分均為1/24，就6-13、6-34地號土地之應有部分依序為1/4、1/21、1/4，被上訴人於62年10月22日因買賣而取得張澄波前開土地應有部分，又6地號土地於67年間重測後，部分土地再分割編定為190地號土地，6-13地號土地重測及分割後編定為1
83、184地號土地，6-34地號土地重測後編定為182地號土地，有土地登記簿、土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第43至53、158、163、166頁）。再觀諸現場照片（見原審卷㈠第80至88頁），系爭房屋為低矮平房，原有結構老舊，顯已存在該處時間久遠，而訴外人臺灣電力股份有限公司臺北市區營業處103年1月10日函亦載明：「貴戶電號：00000000000，在本公司登記之用電地址為：台北市○○○路○○巷○○弄○○號，係於民國014年3月1日裝表供電」（見原審卷㈡第26頁），且張澄波於35年7月29日辦理土地登記時，土地登記簿登記之住所地址即與系爭房屋相同（見原審卷㈠第44、50頁），可知張澄波所有之房屋至遲於14年間已經存在於系爭土地上，迄今已逾90年。又證人張 黃束蘭 證稱：伊的配偶張金土與張積倉、張澄波是兄弟，他們就住在旁邊，房子很久就有了，是阿公留下來的，3間房子連在一起，伊登記的住所地址即臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○○○○號3樓房屋曾經改建，張金土的兄弟沒有不同意改建等語（見原審卷㈡第58、59頁）；證人即張金土、 張黃束蘭 之子 張國聖 證稱：伊係00年0出生，現在是182、183地號土地共有人，伊出生時住在18號房屋，住了25年，結婚後才搬出去，張澄波是伊大伯，張積倉是伊二伯，伊小時候張澄波住14號，張積倉住16號，三間房子連在一起，伊聽父母說房子是祖父跟親戚買的，伊父親說祖父之財產分配是大伯14號房屋、16號房屋是二伯及三伯共有，18號房屋是伊家，16號房屋是三伯賣給二伯，土地持分比例是大伯及伊家各1/4，二伯是1/2，伊從小看到的使用狀況就是這樣，18號房屋有拆掉重新改建，改建時大伯及二伯有蓋章同意，14號房屋現在也是平房，已經賣給被上訴人，張黃束蘭不曾住過別處，都住在原處（18號房屋）等語（見原審卷㈡第62、63頁），所述與張黃束蘭證詞及6-13、6-34地號土地原來登記權利狀況相符。又證人即曾共有18
3、184地號土地及現在共有190地號土地之 張斌堂 證稱：被上訴人的房子在那裡已經很久，該處原來就有土角厝的建築物存在，她應該是住在那裡很久了，沒有人反對她住在那裡，被上訴人的名字在家裡常常會被提到，在張厝裡居住的都是同一家族的後代，伊家族在那裡至少有5、6代，所以有很多家族成員居住在該土地上等語（見本院卷㈠第147至149頁）；證人即190地號土地共有人 張愷 建證稱：伊從小居住在臺北市○○區○○○路○○巷○弄○○號，該房屋坐落在190地號土地對面之同小段191、192地號土地，於62年間與17之1號一起改建為公寓，改建以前土地是共有，改建之後曾經整合過，也有向家族的人購買土地，以前因為是祖厝，三合院後來住不下，後代子孫就無法住在裡面，被上訴人她們那房在北邊，在我小時候她們就有磚造平房，那些舊的房子在道路用地上，至少在伊62年入住公寓前就有，被上訴人當時都更希望取得合法建物的證明，曾提過要伊們提出同意書給她，伊共有之190地號土地因為是道路用地，所以不需要同意書，被上訴人有寄同意書給伊妹妹 張豐玲 等語（見本院卷㈡第31至33頁），且181、182、183地號土地共有人 許有義 、 張毓凌 、 黃志誠 亦均在181、182地號土地上有建物存在而占用共有之土地（見原審卷㈠第54、56、57頁），足見張澄波等3人原有之房屋係渠等之父所分配給予，嗣後張澄波等3人各自以分配所得房屋占用系爭土地之一部，比鄰而居， 張氏 家族成員在共有之土地上各有房屋長期占用，亦相安適，並無爭議，其他共有人明知張澄波以系爭房屋占用共有土地，並未提出異議，於張金土所有之18號房屋改建時，張澄波及張積倉並出具同意書同意張金土改建，非單純之沈默，堪認被上訴人抗辯張澄波與其他共有人有分管契約存在，為可採信。
㈣被上訴人於62年10月間自張澄波受讓取得系爭土地應有部分
，並繼續以系爭房屋占用系爭基地，繼受張澄波與其他土地共有人間之分管契約關係。上訴人於97年3月20日買賣取得1
82、183地號土地應有部分，並於97年11月3日出具同意書，記載其共有182、183地號土地上有系爭房屋，該房屋所有人擬申辦第一次測量及建物所有權第一次登記，對於上開申請，「立書人（地主）等全體同意」，確無異議等語，並交付印鑑證明予被上訴人，嗣上訴人於99年3月18日將上開土地應有部分移轉登記予訴外人邱淑美，再於102年8月23日因拍賣取得訴外人張美玉原有183、184、190地號土地應有部分依序1/160、1/160、1/960，而張美玉及182、183地號土地之共有人 張淑芬 、 張國良 、張豐玲、 張錦衛 、 張許慧子 、張國聖、許有義、 張斌炎 、 張寶桂 、張毓凌、 張美玲 、張徐梅英亦均曾出具同上內容之同意書予被上訴人等情，有異動索引、土地增值稅繳納通知書、同意書、印鑑證明可稽（見原審卷㈠第58至68、108至111頁，卷㈡第29至42頁），且拍賣張美玉之系爭土地應有部分時，拍賣公告上業已載明183、184地號土地上有系爭房屋坐落其上等語，亦有臺北地院執行命令可稽（見原審卷㈠第7頁），足認上訴人取得系爭土地應有部分時，明知被上訴人係因分管而占有系爭基地，自應繼受該分管契約而受拘束，是被上訴人有權占有系爭土地，上訴人主張被上訴人無權占有，訴請拆屋還地，為無理由。而上開上訴人所簽立之同意書為真正，業經上訴人自認（見原審卷㈠第284頁），上訴人嗣後予以否認，未獲被上訴人同意撤銷自認，不生撤銷自認之效果。
㈤上訴人雖主張張證人黃束蘭無證據能力，證人張國聖之證詞
係聽聞而來，證人張斌堂、 張愷建 已證稱不同意被上訴人占用系爭土地，亦未約定分管，共有人出具之同意書則係被上訴人為辦理都更之需要要求提供，且同意書所載不包括184、190地號土地，又184、190地號土地應有部分曾經其他共有人實物抵繳遺產稅，足證確無分管契約存在等語。然查：⒈證人張黃束蘭於原審104年5月11日言詞辯論期日到庭為證，
就其配偶為張金土，張金土有兄弟共4人，與張澄波、張積倉在相連之房屋居住，房屋係長輩所給等情證述明確，非不具陳述能力。證人張黃束蘭作證時，雖就部分細節記憶不清或未加回答，且對於與被上訴人相識而為姊妹淘部分之證述，與二人年齡差距之事實或有出入，惟證人張黃束蘭為00年00月00日出生，於作證時已逾91歲，因其年歲已高，記憶力或表達能力雖可能有疑慮或欠缺，有寧靜海診所函、馬偕紀念醫院函可稽（見本院卷㈠第168、171頁），但證人張黃束蘭上開主要證述內容，核與證人張國聖、張斌堂、張愷建之證詞大致相符，並無不合之處，自屬可採。至證人張黃束蘭雖經診斷罹患妄想症，然該疾病不影響病患之記憶力或表達能力，其自99年5月13日起至104年12月18日止，除中間斷續3至6個月於長庚醫院就醫外，所服用之藥物不至於影響其記憶力或表達能力；其另因鬱血性心衰竭、高血脂症、功能性胃腸障礙與失眠，雖曾至馬偕紀念醫院就醫而長期服用藥物，但因此影響記憶力或表達能力之機率不高，其罹患老年期及初老期器質性精神病（俗稱失智症伴隨行為及精神問題），所服用藥物不會惡化記憶力及表達能力；其因高血鉀、慢性腎病就醫，因服用之藥物副作用影響記憶力或表達能力之機率較低等情，亦有同上醫療院所函及衛生福利部雙和醫院函（見本院卷㈠第173頁）可佐，足認證人張黃束蘭雖罹患上開疾病服用藥物，惟不因服用藥物影響其記憶力及表達能力，而證人只需於證述時有意思及陳述能力為已足，不以經醫院開立有作證能力之證明為必要。上訴人主張被上訴人未證明證人張黃束蘭有作證能力，醫院亦拒絕為其該開立具有作證能力之證明，證人張黃束蘭之證詞不可採信云云，尚非有據。
⒉按證據能力係指可做為證據調查對象證據方法之資格，民事
訴訟本於自由心證主義，原則上無證據資格限制，證人之證詞縱因傳聞而得，亦非無證據能力，至其證詞之證據力，則由法官按合法證據調查程序所得之全部證據資料，透過經驗法則與論理法則予以評價。證人張國聖雖證稱：伊聽父、母說房子是伊祖父跟親戚買的等語（見原審卷㈡第12頁反面），然上開房屋權利之取得係沿自證人張國聖之父祖輩而來，證人張國聖證述據聞於其父、母之事實，非無證據能力，上訴人主張證人張國聖之證述為傳聞，不可採信云云，要無可取。
⒊證人張斌堂雖證稱：伊所擁有的土地據伊所知是沒有分管契
約，長輩也沒有交代，伊沒有同意被上訴人的房屋蓋在伊的土地上，簽立同意書是因為違章沒有補償，伊基於親戚善意而同意簽署等語（見本院卷㈠第148頁）；證人張愷建證稱：伊與被上訴人就系爭房屋坐落在伊所有的土地上未曾進行協商，伊當然不同意系爭房屋蓋在伊的土地上等語（見本院卷㈡第33、34頁），然系爭土地之分管約定，於張澄波等3人占用之時已經成立，業如前述，嗣後繼受取得系爭土地之共有人因繼受而受拘束，自無須再經渠等同意，且證人張斌堂證稱：未曾有人反對被上訴人住在系爭房屋等語（見本院卷㈠第147頁反面）；證人張愷建亦證稱：沒有向被上訴人請求返還土地等語（見本院卷㈡第34頁），足見證人張斌堂、張愷建及其他共有人對於被上訴人占用系爭基地亦未曾為反對之表示，尚不能僅憑渠等上開證詞即足認定系爭土地無分管契約存在。上訴人雖提出土地共有人張愷建、張豐玲、邱淑美出具之聲明書（見本院卷㈠第196至198頁），以資證明系爭土地無分管契約存在。惟查證人張愷建就上開待證事實已到場作證，已於前述；證人張豐玲、邱淑美經通知未到場，上訴人表示捨棄此部分調查之聲請（見本院卷㈡第31頁），而上開聲明書之作成不符合民事訴訟法第305條第2項、第3項規定，自不得採為判決之基礎資料。
⒋190地號土地應有部分3/72、184地號土地應有部分1/2，經
訴外人張楊沁、張昭津等人依序於81年9月9日、85年8月5日以實物抵繳訴外人張自來、張積倉之遺產稅為原因，移轉登記予中華民國，雖有中山地政所書函、土地登記簿、土地建物異動登記簿、臺北國稅局函可稽（見本院卷㈠第104至137、179至184頁），而184地號土地為「公設地」（見同上卷第180頁反面），190地號土地為道路用地（見原審卷㈠第10頁），屬都市○○道路保留地（見本院卷㈠第184頁）。臺北國稅局函雖記載：抵繳土地中屬於公共設施保留地部分本無分管約定之情形等語，但亦載明：辦理相關抵繳土地之過戶程序，皆由納稅義務人逕向地政事務所申請辦理，本局並無點交之行為等語（見本院卷㈠第179頁），即該機關於受理實物抵繳時，並未實際查察有無分管約定，亦未進行點交，且核諸該局所檢附之申請資料，其中亦無任何關於分管契約存否之記載，自不能以184、190地號土地部分共有人將其應有部分實物抵繳遺產稅，即足推認該土地無分管契約存在。上訴人主張依規定實物抵繳之土地不得分管，且應點交，足證無分管契約云云，委無可取。
⒌182、183地號土地共有人出具之同意書上，雖未記載關於18
4、190地號土地部分，然證人張愷建證稱：伊是190地號土地共有人，非183、184地號土地共有人，伊沒有出具同意書給被上訴人，因為代書說伊是道路用地所以不需要等語（見本院卷㈡第33頁），可知當時被上訴人申請辦理系爭建物第一次登記需共有人出具同意書之範圍，不包括屬於公共設施保留地之184、190地號土地，故未要求該等土地共有人出具同意書，要不能因此認定分管之範圍未含184、190地號土地在內。上訴人執此主張，洵非可採。
㈥被上訴人為系爭土地共有人，基於分管契約之約定占用系爭
基地，非無權占有，上訴人主張被上訴人為無權占有，依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求被上訴人將系爭房屋占用系爭基地部分拆除，並返還占用之土地予伊及其他共有人，自為不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭房屋如附圖編號A、B、C所示部分，並將系爭基地返還上訴人及其他共有人，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月29日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官李國增法官蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月30日
書記官戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。