裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第256號上訴人即被告 李雅惠 選任辯護人 林彥百 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第454號中華民國100年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第3448號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李雅惠犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪暨定執行刑部份撤銷。
李雅惠犯如附表一所示之陸罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，沒收部分併執行之。
事實
一、李雅惠明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 蔡東 霖（00年0月00日生，未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由李雅惠以其所有之門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，負責與購毒者電話聯繫後，再由蔡 東霖 與李雅惠一同前往與購毒者約定之地點交付毒品，而為下列之行為：
(一)李雅惠與 蔡東霖 兩人以共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號1.2.3所示之99年3月23日晚上8時28分、99年3月29日下午2時，99年4月1日下午3時許，於 王韋勝 （00年00月00日生）以其使用之門號0000000000號行動電話，與李雅惠所有之前揭0000000000號行動電話連繫，雙方談妥交易毒品之時間、數量及價格，並達意思合致後，隨即由蔡東霖與李雅惠一同前往與購毒者約定之如附表一編號⒈⒉3所示之約定地點，將第一級毒品海洛因販賣予王韋勝，並各當場向王韋勝收取費用（時間、地點、交易毒品種類、交易金額、得款等均如附表一編號1.2.3所示）。計販賣第一級毒品所得共6500元（未扣案）。
(二)李雅惠與蔡東霖兩人以共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號4、5、6所示之99年3月24日上午5時50分、99年4月2日晚上9時46分，99年4月7日晚上10時30分許，於 蘇紹倫 （00年0月00日生）以其使用之門號0000000000號行動電話，與李雅惠所有之前揭0000000000號行動電話連繫，雙方談妥交易毒品之時間、數量及價格，並達意思合致後，隨即由蔡東霖與李雅惠一同前往與購毒者約定之如附表一編號4.5.6所示之約定地點，將第二級毒品甲基安非他命販賣予蘇紹倫，並各當場向蘇紹倫收取費用（時間、地點、交易毒品種類、交易金額、得款等均如附表一編號
4.5.6所示）。計販賣第二級毒品所得共15000元（未扣案）。
(三)嗣於99年4月22日為警循線搜索李雅惠位於嘉義市○○路○○○號14樓之2居所而查獲，並扣得李雅惠所有如附表二編號1、2所示之第一級及第二級毒品及供包裝上開第一、二級毒品以防漏之用之包裝毒品外包裝袋共2個、暨附表二編號3所示之作為販賣第一、二級毒品秤量之用之電子磅秤一台、附表二編號5所示之供聯繫販賣第一、二級毒品所用之前揭門號0000000000行動電話1支(含SIM卡1枚)，及蔡東霖所有如附表二編號4所示供販賣毒品預備之用之小密封袋1包（共701個）等物。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告李雅惠之辯護人主張：王韋勝、蘇紹倫之偵訊筆錄，係審判外陳述，均無證據能力云云。經查，該2人於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且均於審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，該2人於偵查中之陳述應均有證據能力。
(二)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述（除證人王韋勝、蘇紹倫之警詢、偵查中證述外），被告、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
(三)證人王韋勝、蘇紹倫於警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告及辯護人不同意列為證據；又證人王韋勝、蘇紹倫於偵查中均已具結陳述，且於原審審理時到庭具結證述，故尚難認其警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第67、483號判決意旨參照）。
二、被告涉犯轉讓第二級毒品甲基安非他命與 陳明佑 施用之行為即原審附表二編號1所示之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（即檢察官追加起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4554號部分），業經被告於本院準備程序中撤回上訴而確定，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 李雅惠固 坦承有以其所有之0000000000號行動電話於附表一所示之時間與王韋勝、蘇紹倫聯繫後，於附表一所示之地點相約見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：王韋勝要向伊買海洛因，但伊沒有賣給王韋勝，是在約定地點由蔡東霖拿海洛因給王韋勝，亦非伊收取購毒金額，王韋勝因認為伊舉報王韋勝持有槍枝，故意陷害伊；另與蘇紹倫是相約於附表一編號4、5、6所示之地點，由蔡東霖載伊與蘇紹倫會合後，由蘇紹倫騎車載伊至嘉義市○○路後火車站之遊藝場，兩人均各出一半的錢合資購買甲基安非他命朋分，並無販賣第二級毒品云云。
二、經查：
(一)被告於民國99年4月22日下午2時47分許，在嘉義市○○路○○○號14樓之2居所，經警持搜索票扣得如附表二所示之物，業經被告供稱不諱，且有扣押物品目錄表、搜索、扣押筆錄、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990400242、0000000000號鑑定書附卷可憑（見99年度偵字第3448號卷第32、33頁）；另被告於附表一所示之時間，以其所有之0000000000號行動電話與證人王韋勝、蘇紹倫聯繫一節，復有被告與該2人之通聯譯文、99年度聲監字第95號、99年聲監續字第83號通訊監察書在卷可憑（見警一卷第22～25、59、63～69頁），上開事實，均堪認定。
(二)⑴被告與蔡東霖共同販賣第一級毒品海洛因與王韋勝部分（即
附表一編號1、2、3）：業據證人王韋勝於偵查及原審審理時證述：伊以0000000000號行動電話於附表一編號1、2、3所示之時間，分別撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，約定在附表一編號1、2、3所示之地點，蔡東霖駕駛白色自用小客車搭載被告前來，伊上車後坐後座，被告坐在副駕駛座，伊告訴被告或蔡東霖要買多少錢的毒品，由蔡東霖交付如附表一編號1、2、3所示之海洛因給伊，伊拿錢給蔡東霖，有一次蔡東霖在拿毒品，伊就將錢交給被告，伊僅知道被告之電話，不知蔡東霖的電話，聯絡是直接找被告，如果沒有透過被告，無法找到蔡東霖等語綦詳（見99年度偵字第3448號卷第25～26頁、原審卷第155～165、170頁），而上開電話中談論之東西為海洛因及交易毒品經過，被告於原審審理時亦不否認，且供稱是負責聽電話，他們打電話問，我就跟蔡東霖說等語（見原審卷第179～182、210頁）；復有被告與王韋勝於附表一編號1、2、3所示時間之通話監聽譯文在卷可查；另被告對於伊於附表一編號1、2、3所示之時地，以其所有之0000000000號行動電話與證人王韋勝聯繫，復由蔡東霖駕車搭載被告或一同與被告至附表一編號
1、2、3所示之地點與王韋勝見面一節，亦為被告自承在卷（見原審99年度訴字第454號卷【下稱原審卷】181～182頁），足認證人王韋勝上開證述與事實相符而堪採信。
⑵又依附表一編號1、2、3所示之被告與王韋勝通話監聽譯文
內容以觀，證人王韋勝所聯繫購毒之對象應為被告，觀諸渠等對話內容，被告應邀後隨即與證人王韋勝約定見面地點，且對話中均表示「你到市內打給我」、「我到了」、「好啦，我就要出去了」、「我在體育館這」（見警一卷第59、63、64頁），則被告無庸與其男友蔡東霖確認有無毒品及可否出門與購毒者見面，顯自居於交易之主體地位而可自行決定交易地點後，再與蔡東霖一同前往交易毒品， 益徵 被告係基於與蔡東霖共同販賣毒品之意思而與蔡東霖前往交付毒品與王韋勝無疑。
⑶被告雖辯稱證人王韋勝前因槍砲案件，懷疑係被告舉報而有
誣陷被告之情云云，惟查，證人 王韋勝固 因懷疑被告舉報而撥打電話與被告質問等情，有原審勘驗筆錄及譯文在卷可憑（見原審卷第151、185～187頁），然證人王韋勝於原審審理時證述被告與蔡東霖一同前往交易毒品之經過，被告均未否認，並肯認均係蔡東霖交付毒品，業如前述，而觀諸該質詢之通聯對話內容前後比對，顯係證人王韋勝向被告表示主要供出其男友，並表示「我不會給你套（台語即脫罪）」等情，觀其通話內容，並非表示有何誣陷被告之語，是被告此部分辯解，洵不足採。
⑷至證人王韋勝雖於原審審理時證述99年4月1日約定地點為博
愛路之麥當勞等語，惟經原審確認是否與99年4月7日約定地點搞混而記錯，證人亦證稱忘記了（見原審卷第172頁），復經原審以偵查中之筆錄向證人王韋勝確認，證人王韋勝證述偵查中確實沒有故意誣陷被告，且3次經過均據實陳述，99年4月1日是約在彌陀路， 伊有 給被告1,000元，被告有多拿1包海洛因共2包，事後有還錢等語（見原審卷第174～177頁）。 復佐 以該99年4月1日下午2時49分許之監聽譯文內容表示「...A（被告）我在體育館這。B（王韋勝）：我讓我朋友載，我等一下去車上跟你拿就好。A：你到一樣7-11那再打啦。B：啊你要出來嗎。A對啦。B：好」（見警一卷第64頁），而被告當時確實居住於嘉義市○○路○○○號14樓之2居所，是被告表示要出來，又與證人約定在之前「一樣的7-11」，顯係約定在彌陀路附近7-11便利商店，並有「上車」交易第一級毒品無疑；故證人王韋勝應係多次與被告聯繫而誤記約定地點所致，並不影響其證言之可信性。另證人王韋勝就共同正犯蔡東霖參與之情節，前已於警詢、偵查中證述部分情節，然因警詢、偵查均係以其與被告間之監聽譯文詢問，故就蔡東霖部分並未經詳細詢問，雖與原審經交互詰問並一再確認後所為之詳細證述不盡相同，亦難遽認其證述即有瑕疵。
(三)⑴被告與蔡東霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇紹倫部
分（即附表一編號4、5、6）：業據證人蘇紹倫於偵查中證述：伊經朋友介紹認識被告，嗣以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話向被告購買（甲基）安非他命，伊於99年3月24日在嘉義市○○路 萊爾富 便利商店跟被告買1包（甲基）安非他命新臺幣（下同）6,000元，當時是一位男生駕車載被告前來，伊坐到車後座，拿錢給被告，被告拿一包（甲基）安非他命給伊，當時伊錢不夠，故在99年4月1日至嘉義市打電話給被告要還錢；99年4月2日，地點就是在彌陀路大同技術學院附近，被告從大樓走出來，直接在路邊交易，伊向被告購買6,000元之（甲基）安非他命1包，由被告交付；99年4月7日原本與被告約在上次的地點，但被告又打電話要伊至嘉義市○○路找被告，後來又改至嘉義市○○路之萊爾富，這次伊買3,000元甲基安非他命1包，當時被告讓一位男生載，是同樣的轎車，伊坐到後座，被告拿（甲基）安非他命給伊，伊拿錢給被告等語（見99年度偵字第3448號卷第28、29頁）；復有被告與蘇紹倫於附表一編號4、5、6所示時間之通話監聽譯文在卷可查（見警一卷第51～52頁）；另被告對於伊於附表一編號4、5、6所示之時地，以其所有之0000000000號行動電話與證人蘇紹倫聯繫，復由蔡東霖駕車搭載被告或一同與被告至附表一編號4、5、6所示之地點與蘇紹倫見面一節，亦為被告自承在卷（見原審卷第114頁），而證人蘇紹倫與被告並無仇隙糾紛，此業經被告於原審供述在卷（見原審卷第60、61、116頁），當無故意誣陷被告之情，是證人上開證述與事實相符而堪採信。足認被告有於附表一編號4、5、6所示之時地販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蘇紹倫無疑。
⑵又被告均供稱3次與蘇紹倫見面，均由蔡東霖搭載前往（見
原審卷第114頁），是證人蘇紹倫證述第1、3次是由一男生開車載被告前來，顯係蔡東霖無訛。又觀諸證人蘇紹倫係坐上蔡東霖所駕駛之自用小客車交易第二級毒品，足認被告係與蔡東霖有共同販賣第二級毒品之意思而前來；另99年4月2日晚上9時46分許，經通話聯繫後，雖僅被告交付毒品與證人蘇紹倫，惟被告於上開販賣交付毒品後之同日晚上10時15分以其0000000000號行動電話撥打與蘇紹倫0000000000號行動電話表示「A（被告）：他如有問你，你就說65啦。B（蘇紹倫）啥。A：要說65啦。B：65哦。A嗯。B：哦好。A：不然他剛問我說你怎叫我到旁邊說話是在問什麼。B：好我知」等情（見警一卷第65頁），而被告亦供稱他是指「蔡東霖」（見原審卷第115頁），足認該次販賣第二級毒品之犯行，蔡東霖亦有見聞被告與證人蘇紹倫交易毒品之情，其與被告基於共同販賣第二級毒品之意思而參與甚明。
⑶被告雖辯稱 許瑞峰 向蔡東霖購買（甲基安非他命）一次500
元或1,000元，但蘇紹倫要買那麼多，蔡東霖一次沒有那麼多云云，然被告辯稱係與蘇紹倫朋分，則蘇紹倫1次購買之價額為3,000元、1500元，已與許瑞峰購買1次1000元之數量所差無幾，且數量非大；況蔡東霖另於99年3月23日、同年3月29日、同年4月1日，與被告共同販賣毒品海洛因與證人王韋勝，業經認定如前，且被告亦供稱蔡東霖有販賣海洛因與王韋勝等語；另蔡東霖前另坦承於99年3月22日、23日、24日、25日、26日、28日、29日販賣第一級毒品海洛因與張賢傑，於99年3月18日、28日販賣第二級毒品甲基安非他命與許瑞峰等情，為原審以99年度訴字第478、557號判刑在案，復坦承於99年3月28日、29日、31日及同年4月10日販賣與許弘昌1,000元至2,000元之甲基安非他命，為原審以99年度訴字第622號判決在案，有上開判決書在卷可查，99年4月22日下午2時搜索當日，警方自蔡東霖身上肩背袋內起獲海洛因28包（含袋重合計28.7公克）、甲基安非他命17包（含袋重合計44.2公克），亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第15～17頁）及前述原審99年度訴字第622號判決足佐，是蔡東霖當時多次販賣及隨身存有毒品之數量，並無何被告所述之不足支應蘇紹倫欲購買數量之情形，則被告此部分辯解，亦無可採。
⑷被告另辯稱與蘇紹倫合資購毒及證人蘇紹倫雖於原審審理時
改證稱：是與被告合資購買甲基安非他命，警詢時受警拖延及施壓力而為不實陳述，於偵查中又依警察要求回答一樣，否則會犯罪，供詞才一模一樣云云，惟其於原審審理時之此部分證述，顯為迴護被告之虛偽證述，不可採信：
①證人蘇紹倫於偵查中並無供稱有何受警脅迫等不法取供或因
壓力而為不實陳述之語，且於原審審理時證稱：警察沒有不法行為，因為伊什麼經驗都沒有會怕，警察拖延時間在灌輸證人如包庇或者講話不實會犯什麼罪等情（見原審卷第239、262、263頁），則上開情節並無何不法或故為拖延之情；況其於警詢僅供稱3次購買第二級毒品之金額、交易地點及由被告點算金額後交付第二級毒品等情（見警一卷第45頁），卻於偵查中另補充證述：第1次99年3月24日在萊爾富便利商店買甲基安非他命6,000元，給被告的錢不夠，差500元或1,000元，99年4月1日到嘉義來打電話給被告要還錢；第2次地點是之前被告有帶伊到嘉義市○○路大同技術學院附近，被告說以後如果沒有特別約地點就是約在這裡，這次直接在路邊交易；第3次99年4月7日原本與被告約在上次的地點，但被告又打電話要伊至嘉義市○○路找被告，後來又改至嘉義市○○路之萊爾富等語（見99年度偵字第3448號卷第29頁），所證述者較警詢時更為詳細（如警詢未證述第1次尚有欠款而於99年4月1日還款、第2次之地點沒特別約地點，即係被告之前已告知之地點、第3次約定好地點後又改2次地點），是證人蘇紹倫稱係警察要求而與警詢為相同陳述云云，顯不足採。
②證人蘇紹倫於原審審理時之證述僅就與被告至博愛路後火車
站合資購毒一語相符，其餘（Ⅰ）關於與被告如何前往後火車站，被告供稱均由蔡東霖駕車載伊至約定之地點後由證人蘇紹倫騎車搭載前往（見原審卷第114頁），證人則供述是於約定地點，麻煩被告之友人搭載伊與被告前往，復改稱與被告搭計程車前往，再改稱有1次騎車搭載前往（原審卷第2
32、241、251頁）；（Ⅱ）關於在何地點購買毒品，被告供稱是在遊藝場廁所，證人蘇紹倫則證述一進去後看到該怪怪的人，被告就問看看，然後該人說有毒品，伊等一起拿錢出來各自交付藥頭，該藥頭交1包給伊等，私底下拿去廁所分裝毒品（見原審卷第233～234、252頁）；（Ⅲ）關於藥頭交付毒品之包裝物及分裝情形，被告供稱99年3月24日該次藥頭交付的就有2包袋子，伊將其中1份給蘇紹倫、99年4月2日藥頭交付2包袋子相同份量，伊將其中1包給蘇紹倫，99年4月7日藥頭交付1包袋子，伊倒出來分裝在香菸盒的外包裝紙等語（見原審卷第111～113頁），證人蘇紹倫則證述：2次藥頭均拿一包（裝甲基安非他命）袋子，是以1包反折後塞進另一個乾淨的夾鏈袋，被告在廁所將該一半倒在外包裝袋，問伊要哪一包給伊等語（見原審卷第234、252、267頁）；故證人蘇紹倫與被告就上開合資購毒及朋分情節彼此不一，顯難遽信。
③況被告之男友蔡東霖於99年3月18日迄同年4月10日期間有販
賣第二級毒品甲基安非他命之情，業如前述，則被告與證人蘇紹倫果均欲合資購買第二級毒品甲基安非他命，豈有捨最可靠且可能賺取較少利潤之販毒男友蔡東霖，另尋他人購買，甚至由斯時正從事販毒之蔡東霖搭載被告前往與蘇紹倫會面後向他人購買之理。因之，被告與證人蘇紹倫於原審審理時之證述，顯均與常情相違，要難採信。
④再觀諸被告係以其所有0000000000號行動電話與證人蘇紹倫之0000000000號行動電話聯繫（見警卷第64～65頁）：
(Ⅰ)99年4月2日晚上8時58分第1通通聯內容，「A（被告）：喂。B（蘇紹倫）：我們要在哪裡相等。A：我們這下面。B：
好，我到打給你」。
(Ⅱ)99年4月2日晚上9時42分第2通通聯內容「A（被告）喂。B（蘇紹倫）：你有下來了嗎，我在樓下了。A：好。」
(Ⅲ)99年4月2日晚上9時46分第3通通聯內容：「B（蘇紹倫）：
喂。A（被告）：在第2個門這。B：好。」
(Ⅳ)99年4月2日晚上10時15分第4通通聯內容「A（被告）：他如有問你，你就說65啦。B（蘇紹倫）啥。A：要說65啦。B：
65哦。A嗯。B：哦好。A：不然他剛問我說你怎叫我到旁邊說話是在問什麼。B：好我知」。
而上開4次通話時間，被告之第1、2、4通之通聯基地台位置均在「嘉義市○區○○路○○○號12樓」，第3通通聯基地臺位置則在「嘉義市○區○○路○○號6樓」（即均在彌陀路大同技術學院附近之通聯基地臺位置），另被告第3次通聯後不久即與證人蘇紹倫會面（即第3通通聯時尚未與證人蘇紹倫會面），距第4次通聯僅約30分鐘，其間距第3次通聯後18分鐘（即距第4次通聯11分鐘前）之同日晚上10時04分被告以0000000000號行動電話另與0000000000號「 彥昌 」男子聯繫，被告並表示「我想說我剛上樓來，你有打哦」等語，且基地台位置亦同在「嘉義市○區○○路○○○號12樓」，有該監聽譯文在卷可查（見警一卷第65頁），是被告於同日晚上10時04分許，已回到其居住處所甚明，而被告與證人蘇紹倫在大同技術學院附近見面後，如欲搭乘計程車或騎車前往後火車站、停車、約定購買金額、尋找販毒者至廁所交易毒品、朋分毒品、復返回原會面地點或住處，所花費之時間顯逾18分鐘，故足認被告當時並未前往嘉義市○○路後火車站處，而是與證人蘇紹倫在居住處附近即彌陀路大同技術學院附近交易第二級毒品甚明，是被告辯稱及證人蘇紹倫證稱與被告一同前往後火車站合資購毒云云，顯與事實不符，不足採信。
⑸雖證人蔡東霖於本院審理時到庭證稱九十九年三、四月之間
被告並未與伊共同販賣毒品，亦無分派工作給被告，要求被告要分擔販賣毒品的事情，例如：接聽電話等語；然亦同時證稱並未與王韋勝交易過毒品，亦不認識蘇紹倫，亦不曾賣毒品給蘇紹倫，至李雅惠是否有與他人共同購買毒品，並不清楚等語（本院卷第120、121頁），是證人之證詞亦無法為被告有利之證明，並此敘明。
(四)另查海洛因、甲基安非他命物稀價昂，且持有或販賣海洛因、甲基安非命者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第一、二級毒品罪之法定刑分別為死刑或無期或為無期徒刑、7年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責不可謂不重。且每次買賣之價量，亦可隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，為機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。苟被告從事販賣時無利可圖，衡情應無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
三、綜上所述，被告確有如附表一所示之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，乃被告竟販賣之，核被告就附表一編號1、2、3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號4、5、6所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告與蔡東霖就附表一之6次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開6次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴意旨認就販賣同一人應成立接續犯等情，亦有誤會，併此敘明。
三、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告上開各次販賣海洛因之犯行，每次販售金額非鉅之毒品，其犯罪情節，當非大盤毒梟者可資等同併論，如各量處法定最低度本刑無期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所犯販賣第一級毒品罪均減輕其刑。另查，被告本件販賣第二級毒品為警查獲3次，惟販賣金額達3,000元、6000元，非零星小額如500元之情，且於警詢、偵查及本院審理時均無坦承犯行，更為不實之抗辯，復依其情節亦無何情堪憫恕之事由，而其販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，尚非無期徒刑之重刑，且經本院在定執行刑考量其罪責相當之情況，自不宜再依刑法第59條規定減刑，否則實有違毒品危害防制條例嚴懲販賣毒品犯罪之立法意旨，附此敘明。
肆、撤銷原判之理由
一、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案如附表二編號1至3所示之物品及包裝毒品之包裝袋二個為被告所有業據被告於本院審理時自承在卷，原審認係共犯蔡東霖所有，尚有未合。
二、被告上訴否認犯行，雖為無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品、第二級毒品罪暨定執行刑部份予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告國中肄業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕，其販賣之量非鉅，且係與共同正犯蔡東霖從事販賣第一、二級毒品之犯行，由被告負責接聽電話並與買毒者接洽，當非大盤毒梟者可資等同併論，所得為1,000元至6,000元不等，是其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。又被告所從事之罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態，多次實施此販賣第一、二級毒品之犯罪，考諸刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故應於量刑之時，同時衡酌上開2項目的妥適決之，故本院於定應執行刑時併審酌行為人犯罪態樣相同、犯罪之次數與時間之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，依刑法第51條第5款（係採限制加重原則，而非累加原則），定其應執行刑如主文第二項所示，以期罪責相當。
三、沒收部分：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號、98年度台上字第738號判決意旨參照）。本件經警於嘉義市○○路○○○號14樓之2被告居所搜索而查獲扣案如附表二編號1、2所示之2包白色粉末及透明結晶，經檢驗結果，附表二編號1所示之白色粉末確認係為第一級毒品海洛因，淨重為0.0368公克，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990400242號鑑定書在卷可參（偵卷第32頁），另如附表二編號2所示之透明結晶確認係第二級毒品甲基安非他命，淨重為0.4007公克，亦有同院草療鑑字第0000000000鑑定書在卷可參（偵卷第33頁），且均為被告所有，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，分別於最後一次販賣第一、二級毒品之項下宣告沒收銷燬之。
(二)另按犯販賣第一、二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告如附表一編號1～6各次販賣所得財物合計21,500元，自應依上開規定及本於共犯連帶之原則，宣告與蔡東霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。另扣案之包裝附表二編號1、2所示之毒品外包裝袋2個，係供盛裝第一、二級毒品及防漏之用，扣案如附表二編號3、5所示之物，均為被告有，前者係作為秤量販賣第
一、二級毒品之用，後者為供聯繫販賣第一、二級毒品所用，爰均依法宣告沒收之。至扣案之小密封袋1包（合計701個），均係未曾使用過之新品，業經本院勘驗明確，且為共犯蔡東霖所有供其等販賣毒品預備之用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之吸食器為被告施用毒品所用，與本案販賣第一、二級毒品或轉讓禁藥無直接關係，爰不為沒收之諭知。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國100年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬─────┬─────┬──────┬─────────┬───────────┐│編│販賣│交易時間│交易地點│交易之毒品及│交易方式│所犯之罪及所處之刑（含││號│對象│││金額（新臺幣││沒收）││││││）│││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼───────────┤│1│王韋勝│99年3月23│嘉義市博愛│3,500元之海│李雅惠以所有門號│共同販賣第一級毒品，處││││日晚上8時│路後火車站│洛因│0000000000行動電話│有期徒刑拾陸年，扣案如││││28分許│「 湯姆熊遊 ││與王韋勝使用之門號│附表二編號3、4、5所示│││││戲場」內││0000000000行動電話│之物均沒收，販賣毒品所│││││││連絡後，於左列所示│得新臺幣叁仟伍佰元，應│││││││之時間，由蔡東霖駕│與蔡東霖連帶沒收，如全│││││││車搭載李雅惠前往左│部或一部不能沒收時，以│││││││列地點，共同販賣左│其與蔡東霖之財產連帶抵│││││││列所示金額之毒品與│償。│││││││王韋勝││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼───────────┤│2│王韋勝│99年3月29│嘉義市彌陀│1,000元之海│同上│共同販賣第一級毒品，處││││日下午2時│路上某7-11│洛因││有期徒刑拾陸年，扣案如││││許│便利商店前│││附表二編號3、4、5所示││││││││之物均沒收，販賣毒品所││││││││得新臺幣壹仟元，應與蔡││││││││東霖連帶沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其與││││││││蔡東霖之財產連帶抵償。│││││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼───────────┤│3│王韋勝│99年4月1日│嘉義市彌陀│2,000元（先│同上│共同販賣第一級毒品，處││││下午3時許│路上某7-11│給付1,000元││有期徒刑拾陸年，扣案如││││。│便利商店前│，事後已清償││附表二編號1所示之第一││││││另1,000元）││級毒品海洛因沒收銷燬之││││││之海洛因││，扣案如附表二編號3、4││││││││、5所示之物及上開第一││││││││級毒品外包裝袋壹個均沒││││││││收，販賣毒品所得新臺幣││││││││貳仟元應與蔡東霖連帶沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其與蔡東霖之財││││││││產連帶抵償。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼───────────┤│4│蘇紹倫│99年3月24│嘉義市體育│6000元之甲基│ 黃雅惠 以所有門號│共同販賣第二級毒品，處││││日上午5時│路上某萊爾│安非他命│0000000000行動電│有期徒刑捌年，扣案如附││││50分許。│富便利商店││話與蘇紹倫使用之門│表二編號3、4、5所示之│││││││號0000000000行動電│物均沒收，販賣毒品所得│││││││話連絡後，與蔡東霖│新臺幣陸仟元應與蔡東霖│││││││於左列所示之時間地│連帶沒收，如全部或一部│││││││點交易左列所示金額│不能沒收時，以其與蔡東│││││││之毒品與蘇紹倫│霖之財產連帶抵償。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼───────────┤│5│蘇紹倫│99年4月2日│嘉義市彌陀│6000元之甲基│同上│共同販賣第二級毒品，處││││晚上9時│路大同技術│安非他命││有期徒刑捌年，扣案如附││││46分許。│學院附近│││表二編號3、4、5所示之││││││││物均沒收，販賣毒品所得││││││││新臺幣陸仟元應與蔡東霖││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其與蔡東││││││││霖之財產連帶抵償。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────────┼───────────┤│6│蘇紹倫│99年4月7日│嘉義市體育│3000元之甲基│同上│共同販賣第二級毒品，處││││晚上10時30│路上某萊爾│安非他命││有期徒刑捌年，扣案如附││││分許。│富便利商店│││表二編號2所示之第二級││││││││毒品甲基安非他命沒收銷││││││││燬之，扣案如附表二編號││││││││3、4、5所示之物及上開││││││││第二級毒品外包裝袋壹個││││││││均沒收，販賣毒品所得新││││││││臺幣叁仟元應與蔡東霖連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與蔡東霖││││││││之財產連帶抵償。│└─┴───┴─────┴─────┴──────┴─────────┴───────────┘附表二┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│物品及數量│所有人│├──┼─────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因1│被告李雅惠所有。│││包（驗餘淨重0.0368││││公克）││├──┼─────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非│同上│││他命1包（驗餘淨重││││為0.4007公克）││││││├──┼─────────┼─────────────────┤│3│電子磅秤1臺│同上│││││├──┼─────────┼─────────────────┤│4│小密封袋1包│共同正犯蔡東霖所有│││（合計701個）││├──┼─────────┼─────────────────┤│5│門號0000000000行動│被告李雅惠所有│││電話1支(含SIM卡1枚││││)││└──┴─────────┴─────────────────┘