裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第234號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告邱耀輝指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（一００年度偵字第八三一號），本院判決如下：
主文邱耀輝未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號為：0000000000）及鋼珠壹包（共肆拾壹顆）均沒收。
事實
一、邱耀輝前於民國九十五年間，因竊盜及偽造文書案件，經本院以九十五年度易字第三七二號判決判處有期徒刑七月、六月確定（以下稱為第①案、第②案）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第四七一號判決判處有期徒刑八月、五月確定（以下稱為第③案、第④案）；再於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以九十六年度訴字第七一號判決判處有期徒刑九月、五月確定（以下稱為第⑤案、第⑥案）；復於同年間，因違反毒品危害防制條例之持有第二級毒品案件，經本院以九十五年度易字第五一一號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（以下稱為第⑦案）。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上述第①案至第⑥案經本院以九十六年度聲減字第一０九０號裁定將所科之刑各予減刑二分之一，並將減刑後之第①案至第④案合併定應執行有期徒刑一年確定，及將減刑後之第⑤案至第⑥案合併定應執行有期徒刑六月確定。其於九十五年十一月三日入監接續執行上開刑期後，於九十七年一月二十八日因徒刑易科罰金執行完畢。
二、邱耀輝明知未經許可不得擅自持有具有殺傷力之空氣槍，竟於九十九年中某日，在南投縣○里鎮○○路旁之觀光夜市內，以新臺幣（下同）九千元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買具有殺傷力之空氣長槍一枝（扣案後槍枝管制編號為：0000000000，下稱系爭空氣長槍），而自斯時起未經許可而持有系爭空氣長槍，並約於購買系爭空氣長槍之半個月後，在位於南投縣埔里鎮之「國棟五金行」購買鋼珠一包，以供擊發系爭空氣長槍使用，其後均放置在其位於南投縣○○鄉○○路○○○巷○○號之住處內。嗣於一百年二月十六日十九時二十分許，經警持本院核發之搜索票，在邱耀輝前揭住處執行搜索而查獲，並在該處之車庫及客廳桌上分別扣得邱耀輝所有之系爭空氣長槍及鋼珠一包（共四十一顆）。
三、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序即證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附內政部警政署刑事警察局一百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書（見偵卷第三四頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五
十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、臺中市政府警察局和平分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、刑案現場測繪圖各一份（見警卷第二０頁至第二二頁、第二七頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；然當事人及指定辯護人均已於本院準備程序及審理時表示同意作為證據或對其證據能力表示無意見（參見本院卷第三三頁、第四六頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
㈢末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本案扣得之系爭空氣長槍及鋼珠一包，係屬物證；卷附臺中市政府警察局和平分局槍枝初鑑相片七張、刑案現場扣案物品照片四張、內政部警政署刑事警察局一百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書檢附之系爭空氣長槍及鋼珠一包照片四張（見警卷第二三頁至第二六頁、第二八頁至第二九頁；偵卷第三五頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，且上開證物均與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告邱耀輝迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見警卷第六頁；偵卷第三一頁至第三二頁；本院卷第三二頁、第五０頁），並有刑案現場測繪圖一份、臺中市政府警察局和平分局槍枝初鑑相片七張、刑案現場扣案物品照片四張、內政部警政署刑事警察局一百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書檢附之系爭空氣長槍及鋼珠一包照片四張（見警卷第二七頁、第二三頁至第二六頁、第二八頁至第二九頁；偵卷第三五頁）存卷可考，復有系爭空氣長槍及鋼珠一包扣案可資佐證；又系爭空氣長槍及鋼珠一包經送請內政部警察署刑事警察局鑑定結果，送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑
8.0㎜、重量2.1g）最大發射速度為一百九十公尺／秒，計算其動能為三十七焦耳，換算其單位面積動能為七十三焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，認具殺傷力，有該局一百年三月二十二日刑鑑字第一００００二四五一七號鑑定書在卷可憑（見偵卷第三四頁），是依前開鑑定測試結果，扣案系爭空氣長槍之發射彈丸單位面積動能顯已超過足以穿入人體皮肉層之標準甚多，當認係具有殺傷力無訛，被告確有未經許可持有具殺傷力之空氣長槍犯行，洵堪認定。至被告所辯不知有這麼大的殺傷力云云；然查其於八十八年間，即曾亦因持有具殺傷力之空氣長槍，而經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院臺中分院八十八年度上訴字第一九七九號刑事判決書在卷可按（見本院卷第四頁至第二四頁、第六六頁），則被告當對於不能非法持有槍枝及何種槍枝具有殺傷力一事，較其他一般人更應具有足夠之常識並有認識。況被告於本院準備程序中供稱：伊曾把鋼珠裝進系爭空氣長槍擊發過等語（參見本院卷第三二頁），是被告前開所辯，不足採信，併此敘明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為
之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年度台上字第二二五０號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第八條於一百年一月五日修正公布，於一百年一月七日施行，被告邱耀輝非法持有系爭空氣長槍之犯行，應以被告於一百年二月十六日為警查獲時終了完結，而其持有系爭空氣長槍之行為繼續實施至槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，應以其最後行為時之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定，而無新舊法比較適用之問題，併予說明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未
經許可持有空氣槍罪。被告自九十九年中某日購得系爭空氣長槍起至一百年二月十六日為警查獲止，持有系爭空氣長槍之行為，為繼續犯，僅論以一未經許可持有空氣槍罪。
㈢被告曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈣查被告迭於警詢、偵訊及本院準備程序中均供稱：購入而持
有系爭空氣長槍之目的，係因有松鼠會來咬伊所種植之檳榔樹心，故須將鋼珠裝填入系爭空氣長槍內來驅趕松鼠等語（參見警卷第五頁；偵卷第三二頁；本院卷第三二頁），且查無任何證據顯示被告持有該槍具有從事其他非法行為之意圖；又其持有期間係自九十九年中某日起至一百年二月十六日止，其持有之期間尚短，對社會治安之危險性亦難認嚴重，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告未經許可持有空氣長槍，對社會治安具有潛在威
脅性，所為固不足取，惟衡酌其持有槍枝之數量、手段，自始均坦承持有系爭空氣長槍之客觀事實；然否認知悉系爭空氣長槍具有殺傷力，及其高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見警卷第三頁被告警詢筆錄之受詢問人欄內容）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈥扣案具有殺傷力之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000
000000）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。而扣案鋼珠一包（共四十一顆）係被告所有之物，且業據被告於本院準備程序中供承係為供裝進系爭空氣長槍擊發之用（參見本院卷第三二頁），又系爭空氣長槍乃係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，用以發射金屬鋼珠彈丸，足見系爭空氣長槍殺傷力之最終實現，除需裝置高壓氣體鋼瓶於空氣槍之上，以使該空氣槍轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用彈丸用供擊發，亦無從對人體產生實害結果；反之，倘有適用彈丸以供擊發，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可相比擬，甚且極可能產生一定之實害結果。由是當可推論扣案被告所有之鋼珠一包（共四十一顆），與被告所犯持有空氣槍罪之間具有密切關聯性，自屬供犯本罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第一庭審判長法官廖立頓
法官陳鈴香法官巫美蕙以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝育錚中華民國100年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。