裁判字號：最高法院99年台上字第1382號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一三八二號上訴人甲○○選任辯護人 張運弘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第三五七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七三九八號、九十六年度偵字第七００五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、本件除證人 李煒 炘於警詢時不甚明確之陳述外，並無其他證據足以佐證上訴人有販賣第一級毒品海洛因予 李煒炘 三次及販賣海洛因一次予李煒炘未遂等犯行，而李煒炘於原審又已坦陳其於警詢時因毒癮發作，致腦筋不太清楚，故李煒炘於警詢之陳述難認客觀可信，原審未調查李煒炘在警詢時是否確有毒癮發作情形，遽行判決，自屬調查未盡。㈡、原判決以李煒炘於警詢時就其曾向上訴人購買海洛因之陳述，與嗣於原審所述，雖不相符合，但其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而謂該警詢中之陳述得為證據，但對該警詢中之陳述如何之具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，卻未說明所憑之依據，亦嫌理由不備。㈢、依卷附上訴人持用之門號0000000000號行動電話與李煒炘持用之門號0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文（下稱本件通訊監察譯文）所載，其中於民國九十五年八月八日之通話內容，並未顯示上訴人確有收取毒品交易之對價，則上訴人該次交付毒品所為，當不能以販賣第一級毒品罪相繩，原審仍予論罪；另九十五年八月九日之通話內容，上訴人曾對李煒炘表示「你拿六千五而已啊！我都有跟他們說，所以才會扣一些起來」，由其中所稱「我都有跟他們說」，應可證明上訴人確係向他人調取毒品後，再將毒品轉交予李煒炘，原判決為相反之認定。並難認為適法。㈣、李煒炘於第一審已結證其係與上訴人合買海洛因，所證即有一定之可信性，較諸其於警詢時係處於提藥階段，本身又涉嫌犯罪，為求儘速離開警局，難免隨意應答，以符合詢問警員之期待，所述之可信性甚低，原審不採信李煒炘於第一審中之證述，顯然違背經驗法則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品三罪，及販賣第一級毒品未遂一罪等罪刑（均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處有期徒刑十五年六月、十五年八月、十五年六月、八年）之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人於第一審及原審之供述，證人李煒炘於警詢時之證述，及本件通訊監察譯文所載內容，如何已足認定上訴人確有於九十五年八月八日中午十二時許在台北縣中和市華中橋下某統一超商附近、於同年月九日上午十時許在台北縣鶯歌鎮建國國小附近、於同年月十七日上午五時許在台北縣三峽鎮恩主公醫院附近販賣海洛因予李煒炘三次，及於同年十月二十八日下午二時許在台北縣新莊市○○路某處，販賣海洛因予李煒炘未遂等犯行；證人李煒炘嗣於原審雖改稱其於警詢時因提藥致腦筋不清楚云云，然觀其警詢筆錄所載內容，當時所為回答均甚清楚、明確，並無答非所問情形，李煒炘嗣後翻異之詞如何之不足採信；李煒炘於警詢中已證陳曾向上訴人購買海洛因，與嗣於審理中改稱其係與上訴人合資購買海洛因，雖有不符，然李煒炘已坦陳警察於詢問過程中，未對其施以強暴、脅迫，並讓其充分陳述，且其當時所述亦與本件通訊監察譯文所載內容相符，如何就李煒炘於警詢陳述時外部狀況之客觀環境與條件予以觀察，堪認其先前於警詢中所為之陳述，應具有較可信之特別情況；本件已無從再自李煒炘取得與其先前在警詢中所為之相同陳述，復查無其他證據可資替代該項陳述，李煒炘先前於警詢中之陳述如何之係證明上訴人有本件犯罪事實存否所必要；李煒炘於第一審中雖陳稱其撥打電話予上訴人，係為商談合資購買海洛因之事，嗣其與上訴人碰面後，即約定各出資合購海洛因云云，但此與其於警詢時所述及本件通訊監察譯文所載內容，均不相符合，依李煒炘於原審之陳述，又顯示其於第一審時即有袒護上訴人之意，如何已足證明李煒炘於第一審之前開陳述係迴護之詞，不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡、㈣仍執前揭陳詞，據以指摘原判決有調查未盡、理由不備及違背經驗法則之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷附本件通訊監察譯文所載九十五年八月八日電話之通話內容，固無法證明當日上訴人確有收取交易海洛因之對價。但李煒炘於警詢時已坦陳其係向上訴人購買海洛因，嗣於第一審又陳稱當日其為購買海洛因，曾交付上訴人新台幣（下同）三千元（見第一審訴字第三三０五號卷第二宗影印本第五十七頁）。原判決因以上訴人與李煒炘非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，無償轉讓毒品，其販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖，乃對上訴人當日交易海洛因之犯行，論以販賣第一級毒品罪，於法尚無不合，亦無上訴意旨㈢所指之違誤。㈡、依本件通訊監察譯文記載，李煒炘與上訴人間之行動電話於九十五年八月九日有如下對話：（同日上午十時二十九分三十六秒）「李煒炘：我 李仔 ！現在可以嗎？」「甲○○：來鶯歌」「李煒炘：那天那裡嗎？」「甲○○：不是，鶯歌建國路，就是電信局這條，就是建國國小」「李煒炘：哪邊等？」「甲○○：國小大門口」「李煒炘：我要拿六千，你價錢可以軟一點嗎？給你五千八可以嗎？我沒錢了」「甲○○：好的」；（同日上午十時三十六分二十八秒）「李煒炘：那個重量要足喔！錢（前）一次在鶯歌跟你拿的，還有第一次跟你拿的四一在7-11超商那邊，你用口香糖外裝包的，那幾次重量都不夠」「甲○○：你拿六千五而已阿！我都有跟他們說，所以才會扣一些起來」「李煒炘：我到了」；（同日上午十時三十九分四十四秒）「李煒炘：我到了，我開白色箱型車，後面是正方型那種箱子的」「甲○○：好的」；（同日中午十二時四十九分二十秒）「李煒炘：我李仔！早上那個東西不行」「甲○○：沒之前好嗎？」「李煒炘：對阿！我只捲一根煙抽，其他的我都放在旁邊，不知道該如何，都沒味道」「甲○○：怎麼可能」（見偵字第二七三九八號卷影印本第一四二頁）。由上開對話內容，可知李煒炘於當日上午十時三十九分許與上訴人碰面前，先於同日上午十時二十九分打電話予上訴人，商量毒品價錢可否算便宜些，經上訴人同意將價格由六千元降為五千八百元，其後於同日上午十時三十六分之通話中，李煒炘又向上訴人表示要交付足量之海洛因，嗣雙方於碰面並交付海洛因後，李煒炘再於同日中午十二時四十九分許，撥打電話向上訴人抱怨所交付之海洛因品質不佳。另李煒炘於第一審亦證陳前開行動電話之對話，係其於當日與上訴人約定地點要拿取海洛因（見同上第一審卷第二宗影印本第五十七頁）。原審參酌上開證據，並以李煒炘與上訴人在前開通話中，均未言及合資購買海洛因之事，反而談論上訴人所交付之海洛因品質欠佳，上訴人於交付海洛因予李煒炘之前，對該毒品之交易價格、數量，復有決定之權，其顯係立於出賣者之地位而販賣海洛因等理由，據以認定上訴人確有該次販賣海洛因之犯行。經核所為論斷，與經驗法則或論理法則並無違背。上訴意旨㈢斷取前開譯文中「你拿六千五而已啊！我都有跟他們說，所以才會扣一些起來」等語意不明之對話，據指其係代李煒炘向他人調取毒品，原判決所為認定並非適法云云，亦係以自己之說詞，漫事指摘，復為事實之爭辯，尚非可認係上訴第三審之適法理由。綜上所述，上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十六日
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