裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第133號民事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上更㈠字第133號上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王寶輝 律師複代理人 商桓朧 律師被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○
龍其祥 律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年4月21日臺灣新竹地方法院97年度訴字第84號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人甲○○邀同被上訴人擔任連帶保證人，於民國（下同）84年6月13日向上訴人分別借款新臺幣（下同）247萬元及273萬元，約定利息為年利率8.25%加碼年息1.25%，借款期間自84年6月13日起至104年6月13日止（下稱系爭2筆借款）。惟因甲○○屆期未清償，上訴人乃向原法院聲請核發支付命令，並持以聲請強制執行而查封甲○○所有不動產，惟經6次拍賣均未拍定，於是雙方協議結算系爭2筆借款未償總額為464萬6,167元，計至清償期滿止應付本息，並延長清償期至109年1月13日止，以按月攤還方式處理，甲○○並於協商期間內即88年7月6日先清償35萬元。89年1月21日，兩造與甲○○達成和解並簽立2份分期償還計劃書（下稱系爭償還計劃書），約定被上訴人與甲○○自89年2月13日起至104年1月13日止，每月清償系爭2筆借款各7,500元；另自104年2月13日起至109年1月止，就247萬元借款部分，每月清償2萬7,000元；就273萬元借款部分，每月清償2萬6,000元，清償總額為588萬元，則上訴人撤回執行，由原法院核發債權憑證結案。被上訴人本來均依約繳款，惟甲○○主張其於協商期間預納35萬元，足供抵償每月應付金額至96年3月止之款項，因而被上訴人即未再按期清償，然上訴人竟持上開債權憑證聲請執行被上訴人所有如附件所示不動產（案列原法院95年度執字第2302號），並於96年3月21日拍定，且上訴人向原法院陳報債權額，係以債權憑證所示原有債權額為依據，顯有違誤，應依系爭償還計劃書所示債權額始為正確，即被上訴人應給付總額為464萬6,167元，而被上訴人自89年4月15日起依約履行至94年4月間止，共清償91萬5,000元，故被上訴人未清償總額為373萬1,167元。又本件執行名義並未命被上訴人與甲○○負連帶責任，因此被上訴人僅應給付其半數即186萬5,584元，逾此請求部分上訴人應另行取得執行名義始能強制執行。爰請求判命原法院95年度執字第2302號清償借款事件，就被上訴人財產執行所得金額所制作之分配表，次序五、六應合併為次序五，上訴人分配之金額應減為186萬5,584元，並就上訴人減少分配後之所餘金額應改分配予被上訴人等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院前審判決上開分配表範圍超過「次序五關於上訴人之本金債權金額為118萬6,588元，利息債權金額應減為10萬1,806元，本息共計金額應減為128萬8,394元，分配金額亦應減為128萬8,394元；次序六關於上訴人之本金債權金額為113萬6,495元，利息債權金額應減為7萬8,195元，本息共計金額應減為121萬4,690元，分配金額亦應減為121萬4,690元」部分廢棄，並駁回被上訴人該部分在原審之請求，另亦駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定，上訴人則就其敗訴部分不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回該部分，從而本件未經確定部分，即本院審理範圍為附件「次序五：76萬8,499元」（2,056,000-0000,
394=768,499）及「次序六：78萬2,287元」（1,996,000-0000,690=768,499）部分。被上訴人對上訴人之上訴，則聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造與甲○○本於前述消費借貸關係，結算甲○○及被上訴人所積欠之本金為464萬6,167元，並計算利息及違約金至89年1月21日，且就結算之金額同意分期攤還，並非以他種法律關係或無因性之債務拘束，而替代原有之法律關係，故系爭償還計劃書自屬認定性之和解。而依系爭償還計劃書約定，被上訴人原應於104年1月13日前按月清償系爭2筆借款各7,500元，共1萬5,000元，惟自94年3月間起至94年10月間止，被上訴人並未給付分期金計8期共12萬元，復積欠自94年11月起至97年11月止各37期分期金，計55萬5,000元，自屬給付遲延。嗣經上訴人依法聲請強制執行促其依約給付，並已經相當期限後，被上訴人迄今均置之未理，依民法第254條規定，上訴人自得解除系爭償還計劃書約定，並回復依原借款及連帶保證法律關係，請求被上訴人給付本金464萬6,167元、及計算至清償日止之利息及違約金，故附件所示分配表記載金額並無違誤等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠甲○○於84年6月13日邀同被上訴人為連帶保證人，向上
訴人借得247萬元、273萬元2筆借款，共520萬元，約定借款期間均自84年6月13日起至104年6月13日止，每月為1期，共分240期，按期攤還本息，利息按被上訴人銀行基本放款利率8.25%加碼年息1.25%機動計算，甲○○如未依約繳款，即喪失期限利益，且逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月部分，按上開利率20%計付違約金。
㈡甲○○自86年7月12日起即未依約償還本息，上訴人以原
法院85年度促字第2650號支付命令為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行被上訴人財產（案列原法院86年度執字第6373號），未獲清償，而由原法院民事執行處於89年2月22日核發新院錦執文6373字第6605號債權憑證。
㈢甲○○與上訴人於88年間開始商議新的分期償還方式，於
議妥前，甲○○於88年7月6日繳納35萬元予上訴人，上訴人於同年11月23日將該筆款項予以入帳，並同意先抵充上開借款本金。
㈣被上訴人與甲○○於89年1月21日簽立系爭償還計劃書交
付被上訴人，約定應清償債務總額為464萬6,167元，且如有1期未履行，全部債務視為全部到期：⑴就247萬元借款部分，自89年2月13日起至104年1月13日止按月償還上訴人7,500元，自104年2月13日起每月償還2萬7,000元，至109年1月全數清償完畢。⑵就273萬元借款部分，自89年2月13日起至104年1月13日止按月償還上訴人7,500元，自104年2月13日起按月償還2萬6,000元，至109年1月全數清償完畢。
㈤甲○○依系爭償還計劃書約定，自89年2月13日起至94年1
0月13日止，繳納1萬5,000元共61期，總計91萬5,000元予上訴人。
㈥甲○○與被上訴人嗣未依系爭償還計劃書履行，上訴人於
95年3月間，復執上開債權憑證，主張甲○○尚積欠上開247萬元借款本金部分237萬3,177元本息、273萬元借款本金部分227萬2,990元本息，向原法院聲請對被上訴人之財產為強制執行（案列95年度執字第2302號）。又因上開執行名義未命被上訴人與甲○○連帶給付，故上訴人僅就上開債權之半數為請求。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人於97年12月24日解除系爭償還計劃書契約是否合法？㈡上訴人是否得依原借貸契約請求被上訴人給付89年1月21日以後之利息？茲分述之：
㈠上訴人於97年12月24日解除系爭償還計劃書契約為合法：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約，民法第736條定有明文，故和解契約本質上屬於債權契約。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第2項、第254條分別定有明文。從而和解契約當事人基於和解契約互負給付義務，而一方當事人給付遲延時，相對人得依上開規定行使法定解除權而解除和解契約（最高法院98年台上字第1819號判決參照）。
⒉經查訴外人甲○○於84年6月13日邀同被上訴人為連帶保
證人，向上訴人分別借款247萬元、273萬元，嗣因甲○○未如期清償，兩造與甲○○遂於89年1月21日達成協議，並由甲○○與被上訴人簽立系爭二份償還計劃書後交予上訴人，分別約定：「立計劃書人甲○○、乙○○（以下稱本人等），茲因本人等於民國（下同）84年6月13日向貴行借款新台幣（下同）247萬元卻未依約履行，本人等願依下列條款分期償還積欠本息：一、自89年2月13日起至104年1月13日止按月償還7,500元整。二、自104年2月13日起按月償還2萬6,000元整，至109年1月全數清償完畢。
三、於89年2月13日先行清償訴訟費用5萬元整，餘9萬7,813元，自89年3月13日起按月償還8,200元整，至90年2月全數清償完畢（含273萬元借款部分之訴訟費用）。四、前述各項如有一期未履行，全部債務視為到期，任憑貴行依法處理，絕無異議。」「立計劃書人甲○○、乙○○（以下本人等），茲因本人等於民國（下同）84年6月13日向貴行借款新台幣（下同）273萬元卻未依約履行，本人等願依下列條款分期償還積欠本息：一、自89年2月13日起至104年1月13日止按月償還7,500元整。二、自104年2月13日起按月償還2萬6,000元整，至109年1月全數清償完畢。三、於89年2月13日先行清償訴訟費用5萬元整，餘9萬7,813元，至89年3月13日起按月償還8,200元整，至90年2月全數清償完畢（含247萬元借款部分之訴訟費用）。
四、前述各項如有一期未履行，全部債務視為到期，任憑貴行依法處理，絕無異議。」有系爭償還計劃書影本可稽（見原審卷第36至37頁）。
⒊被上訴人與甲○○依上開償還計劃書約定，應償總額為58
8萬元，其中未償本金為464萬6,167元（計算式：7,500×180＋26,000×60＋7,500×180＋27,000×60＝5,880,000）。而被上訴人與甲○○依原消費借貸契約約定所應負擔之給付義務，未償本金亦為464萬6,167元，惟就利息及違約金部分較系爭償還計劃書所示金額為少，為兩造所不爭執。足證兩造與甲○○係約定互相讓步，由上訴人拋棄其餘利息及違約金之權利，並使被上訴人與甲○○分期清償，以消滅系爭借款債務，衡其性質應為和解契約。
⒋惟甲○○與被上訴人自94年3月間起至94年10月間止，並
未給付分期金計8期共12萬元（計算式：7,500×8×2=120,000），復積欠自94年11月起至97年11月止37期分期金計55萬5,000元（計算式：7,500×37×2＝555,000），並為被上訴人所不爭執，衡情自屬給付遲延。又上訴人於97年12月8日以上訴理由(三)狀催告被上訴人於收受繕本後15日內依約履行，被上訴人如未履行，則以該書狀為解除兩份分期償還計劃書之意思表示，並經被上訴人當庭收受書狀繕本，有書狀在卷可稽（見本院卷第125頁-127頁）。然被上訴人至今仍未履行，亦為被上訴人所不爭執。則上訴人辯稱：被上訴人陷於給付遲延後，經上訴人催告履行，已逾相當期限，但被上訴人仍未依約給付，故上訴人得依上開規定解除系爭計劃書之和解契約等語，即屬有據。被上訴人主張：系爭計劃書業已載明，若被上訴人其中一期給付遲延，視為全部到期，自係對被上訴人給付遲延之法律效果所為之約定，上訴人不得再主張解除該契約云云，並不可採。
⒌被上訴人另主張：執行法院依強制執行法第41條第3項後
段所為之提存，性質上為清償提存，被上訴人所有之不動產於96年3月21日拍定，拍定人於同年3月30日繳足價金，執行法院於97年5月8日依上開條文辦理提存，已生清償之效果。從而上訴人於97年12月8日催告被上訴人限期清償後，始以被上訴人未於期限內清償為由，主張解除和解契約，洵屬無據云云。惟查執行法院依上開強制執行法之規定辦理提存，因屬清償提存，但其提存之用意，乃在使執行人員不再保管拍定之價金，將有爭議部分之金額提存於法院之提存所，待分配表異議之訴終結後，再為分配，交債權人領取。因此執行法院所為之提存，因分配表異議之訴之提起，債權人在判決確定前，無法領取提存款，實際上並不發生清償之效力，如被上訴人之主張為有理由，則該提存之金額已清償債權人即上訴人，被上訴人即無提起分配表異議之訴之實益，其一方面提起分配表異議之訴，主張分配表有誤，應更正分配表，而訴訟中又主張系爭應分配與上訴人之金額因提存而清償，其理由已矛盾，彰彰明甚，被上訴人此部分主張為無理由，不予採信。
⒍基上，本件上訴人於97年12月24日解除系爭償還計劃書契約為合法。
㈡上訴人得依原借貸契約請求被上訴人給付89年1月21日以後之利息：
⒈按和解契約成立後，當事人雙方因應受和解契約之拘束，
不得就和解前之法律關係，再行主張，惟和解契約亦為契約之一種，如一方履行遲延者，他方非不得依民法第254條之規定，解除該和解契約。又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未定契約同（最高法院23年上字第3968號判例、40年台上字第1020號判例參照）。
⒉系爭償還計劃書約定即兩造間之和解契約，既經上訴人解
除，依上說明，和解契約亦即系爭償還計畫約定，溯及訂約時失其效力，與自始未定系爭償還計劃約定同。
⒊上訴人既已合法解除系爭償還計劃書所成立之和解契約，
被上訴人即有回復依原連帶保證關係履行其債務之義務，是上訴人抗辯系爭債權憑證聲請強制執行，經執行法院依原分配表所示之債權及其金額而為之分配，於法自無違誤。
⒋從而，上訴人得依原借貸契約，請求被上訴人給付89年1
月21日以後之利息，即118萬6,588元，113萬6,495元，分別自89年1月22日起至清償日止，按年息9.5％計算之利息為76萬8,499元及78萬2,287元。
五、綜上所述，本件原執行法院96年8月13日製作之分配表，次序第5、第6並無錯誤，無需更正。從而除本院前審判決確定准上訴人列入上開分配表第5、第6次序之金額外，上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月6日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年4月6日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。