裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國112年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第637號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告朱建樺輔佐人即被告之父朱旺星現於法務部矯正署屏東監獄指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第532號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6257號、第8748號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於附表一編號2部分及定執行刑部分，均撤銷。
二、甲○○犯附表一編號2「本院主文」欄所示之罪，處附表一編號2「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收。
三、其他上訴駁回。事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實：甲○○明知甲基安非他命（為中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，屬於禁藥）不得轉讓，卻基於轉讓禁藥的犯罪故意，於民國109年11月17日凌晨2點06分至晚上10點32分，以附表六編號1所示行動電話，利用通訊軟體微信，與少年鄭○伶（民國93年1月間生，姓名、年籍詳卷）聯絡見面及交付甲基安非他命事宜，並於同日晚上10點32分過後不久，在高雄市小港區高松路上的小港森林公園前，在未有營利意圖的情形下，以新臺幣（下同）100元為代價，轉讓甲基安非他命1小包給鄭○伶。之後因警方人員查獲鄭○伶施用甲基安非他命，並供出來源為甲○○，再經警方人員於110年3月8日持搜索票至甲○○位於高雄市小港區的居所（地址詳卷）搜索，當場扣得附表六所示物品，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人及輔佐人在本院審判程序中同意有證據能力（本院卷第212、218頁）。本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審判程序中，坦承有犯罪事實欄所載之轉讓甲基安非他命犯行。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
㈠被告在本院審理中的自白（本院卷第218、223頁）。
㈡證人鄭○伶在警詢及偵查中的陳述（警1卷第77至84頁、偵1卷
第99至100頁）：證明被告於前述時、地，有以100元的代價，交付甲基安非他命1小包給鄭○伶的事實。
㈢被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖（偵1卷第105至112頁）：
證明被告於109年11月17日凌晨2點06分至晚上10點32分，利用微信與鄭○伶聯絡見面、交付甲基安非他命等事宜的事實。
㈣正修科技大學超微量研究科技中心109年12月2日尿液檢驗報
告（警1卷第89頁）：證明鄭○伶於109年11月18日經採集送驗的尿液，呈現施用甲基安非他命陽性反應的事實。
㈤本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警1卷第41至45頁）：
證明警方人員於110年3月8日持搜索票至被告居所搜索，當場扣得附表六所示物品的事實。
三、檢察官起訴意旨，認被告前述向鄭○伶收取100元而交付1小包甲基安非他命給鄭○伶的行為，乃是基於營利的意圖為之。被告就此則予以否認，辯稱：我交付甲基安非他命給鄭○伶，並沒有想要從中賺錢（本院卷第228頁）。經查：
㈠依據被告警詢筆錄所載，被告乃是涉嫌販賣甲基安非他命給
鄭○伶、 邱清吉 、 蘇育冬 、 吳芳正 、 吳建豐 、 顏琨哲 等人，而遭警方人員查獲，而被告於警詢中，就販賣甲基安非他命給鄭○伶以外之人部分，分別供稱：我賣甲基安非他命給邱清吉獲利空菸盒（k盤）1個，賣給蘇育冬共獲利1400元，賣給吳芳正共獲利400元，賣給吳建豐獲利共500元，賣給顏琨哲獲利500元（警1卷第22、24、25、27頁、追警卷第5頁），而均自承有從中營利的情形。唯獨就鄭○伶部分，被告於警詢中即 陳明 ：我販賣甲基安非他命給鄭○伶並沒有獲利（警1卷第21頁），且被告此部分所收受的價金（100元），亦確實低於其他部分（前述賣給邱清吉、蘇育冬、吳芳正、吳建豐、顏琨哲等人部分，價金均為500元，即原審判決附表二至附表五部分），則被告辯稱其為前述犯罪事實欄所示犯行時，主觀上並無營利之意圖，已非無據。
㈡證人鄭○伶於警詢中，雖陳稱其於前述時、地，是以100元向
被告「購買」甲基安非他命（警1卷第87頁），但其於偵訊中，就所謂的「購買」，則陳明：被告給我的甲基安非他命，是500元的量，但只跟我收100元而已（偵1卷第100頁）。
因此，依照鄭○伶的證述內容，被告乃是交付價值高於所收取款項金額的甲基安非他命給鄭○伶，自難認定被告有藉由交付甲基安非他命給鄭○伶而從中營利的意圖。
㈢關於「何以願意在未從中營利的狀況下，交付甲基安非他命
給鄭○伶」此一事項，被告於本院審理中供稱：因為我當時想追求鄭○伶（本院卷第228頁）。而被告此一陳述，與其2人微信對話紀錄擷圖顯示，於2人對話過程中，被告曾多次使用帶有性暗示的用語跟鄭○伶開玩笑，並曾向鄭○伶提及：
「怎麼，這麼想我」、「怎麼，你要來陪我嗎」（偵1卷第1
07、108、111頁），乃屬相符，更加證明被告所辯應屬可信。
㈣此外，依據被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖顯示，鄭○伶於1
09年11月18日凌晨2點52分（即被告交付前述甲基安非他命後不久），曾向被告表示：「這次好少」、「沒了」、「那你那邊還有嗎」、「我還要」、「至少再讓我渡個半天」（偵1卷第112頁），足見鄭○伶於被告本次犯行結束後不久，有隨即要再向被告取得甲基安非他命的情形。而被告當時則回覆表示：「不行，這邊吃掉帳會越欠越多」、「目前已經2000了」（偵1卷第112頁）；又依被告於本院審理中所述，其回覆內容乃是其積欠毒品上游款項的情形（本院卷第222至223頁）。則若非被告有因交付甲基安非他命給鄭○伶而遭受虧損、無法從中營利的情形，其應不會於鄭○伶要再向其取得甲基安非他命時予以回絕，並將其積欠毒品上游款項的狀況告知鄭○伶。因此，從此部分對話內容來看，也可證明被告並無藉由交付甲基安非他命給鄭○伶而從中營利的意圖。
㈤從而，起訴意旨認被告是基於營利的意圖而從事犯罪事實欄所載犯行，尚屬難以證明，自無從為不利於被告的認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行，足以認定，並應依法予以論罪科刑。被告及辯護人雖聲請傳喚證人鄭○伶到庭作證，但本院依法對鄭○伶進行傳喚、拘提，而鄭○伶均未到案，此有送達證書、本院報到單、拘提報告在卷可證，故此項證據乃屬不能調查，併予說明。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、所犯法條部分㈠行為人以營利之意圖而交付毒品、禁藥，並收取對價之行為
，乃是觸犯販賣毒品、禁藥罪；倘若不是基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品、禁藥給他人，則僅得以轉讓毒品、禁藥罪論處。本件被告於交付甲基安非他命給鄭○伶時，主觀上並無營利的意圖，已如前述，故其所為應屬轉讓，而非販賣。
㈡甲基安非他命雖然是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定的第二級毒品，但也是中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥），此有行政院衛生署69年12月8日衛署藥字第301124號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年10月12日管證字第0930008973號函、96年5月18日管證字第0960004880號函可作為佐證（本院卷第231至237頁）。
因此，行為人明知是甲基安非他命而轉讓給他人時，除成立毒品危害防制條例第8條第2項的轉讓第二級毒品罪外，也構成藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪，這是屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可加以處罰的「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪的法定刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪的法定刑為：「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或有同條例第9條第1項：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」規定之適用，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。本件被告於前述犯行中所轉讓給鄭○伶的甲基安非他命，並沒有證據顯示已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條，關於第二級毒品在淨重10公克以上的標準；而鄭○伶於案發當時雖是未成年人，但被告當時依法亦未成年（參見其2人之年籍資料），故被告亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。因此，被告前述犯行應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢從而，本件被告前述犯罪行為，是犯藥事法第83條第1項的
轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告前述犯行，應論以毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，雖有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300條的規定變更起訴法條而為判決。
二、被告所犯上述轉讓禁藥罪，因藥事法並沒有對持有禁藥處以刑責的規定，故無其持有禁藥行為被轉讓禁藥行為所吸收的問題，併予敘明。
三、刑的加重、減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：
⒈轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依據前述說明，
雖應依較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但其基本事實仍為轉讓屬於第二級毒品之甲基安非他命。基於本質上相同事物應為相同處理之法理、法秩序一致性之要求，及避免造成「轉讓數量達法定應加重其刑之標準而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第2項規定論處時，可適用同條例第17條第2項規定減輕其刑；未達法定應加重其刑之標準而適用藥事法第83條第1項規定論處時，反而無從適用上述規定減輕其刑」此一重罪輕判、輕罪重罰之責罰不相當情形，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決可為參考）。
⒉被告所犯轉讓禁藥罪，在法律適用上，雖有適用毒品危害防
制條例第17條第2項規定之可能，但被告於本案偵查階段及原審審理中，均否認有於犯罪事實欄所載時、地交付甲基安非他命給鄭○伶，是直到本院審理中才承認有此行為，故被告就上述轉讓禁藥犯行，並未於偵查及歷次審判中均自白，故無從依前述規定予以減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：
⒈依據前述㈠⒈所載理由，行為人因轉讓甲基安非他命而觸犯藥
事法第83條第1項之轉讓禁藥罪時，若符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，亦可依該規定減免其刑，先予說明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲。
⒊被告於警詢、偵訊中，雖供稱其毒品來源為綽號章魚、名為
「宥希」之人（警1卷第18頁、偵1卷第28頁、追警卷第5頁），經警方依被告所提供的資訊進行追查後，雖查知被告所指之人其真實姓名為 周侑希 ，但檢察官偵查後，因周侑希否認其有販賣甲基安非他命給被告，且又無其他足夠證據可以證明周侑希有販賣甲基安非他命給被告，故而對周侑希為不起訴處分，此有高雄市政府警察局少年警察隊111年8月29日高市警少隊偵字第11170669800號函（本院卷第83頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第6849號不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察分署111年度上職議字第1935號處分書（本院卷第139至143頁）在卷可證。周侑希既經檢察官認為其罪嫌不足而為不起訴處分，且相關證據又只有被告的單一指述，在客觀上也不足以確認周侑希乃是被告的毒品來源，實難認被告所供之毒品來源已遭「查獲」，故與毒品危害防制條例第17條第1項所規定的要件不符，自無從依該規定對被告前述犯行減免其刑。
四、上訴論斷的理由：原審認為被告犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然有其依據。然而，被告於前述時、地交付甲基安非他命給鄭○伶時，主觀上並無營利的意圖，所為應論以轉讓禁藥罪，已如前述，原審未能詳加審酌卷內事證，認被告主觀上具有營利之意圖，因此論以販賣第二級毒品罪，並將被告供販賣毒品使用之附表六編號2所示物品諭知沒收，容有未合。從而，被告以原審對其前述犯行（即原判決附表一編號2部分）論以販賣第二級毒品罪有所不當為由而提起上訴，為有理由，且原審就沒收部分另有前述違誤之處，自應由本院將原判決關於附表一編號2部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
五、本院綜合考量以下事項，就被告上述犯行，判處主文欄第2項所記載的刑度：
㈠被告是以100元為代價，有償轉讓甲基安非他命給鄭○伶，而
依前述微信對話紀錄擷圖所載，鄭○伶事後有向被告抱怨「這次好少」，可知被告轉讓之甲基安非他命數量不多，就此而言，其犯罪情節較為輕微。
㈡被告於案發時剛滿18歲，尚屬年輕識淺的年紀。但被告轉讓
甲基安非他命的對象，乃是比其年紀更小、當時未滿18歲的鄭○伶，而使身心發展尚未成熟的鄭○伶接觸、施用甲基安非他命，就轉讓對象此一事項而言，其犯罪惡性較為嚴重。
㈢被告於本案偵查階段及原審審理時均否認犯行，直到本院審
判程序方坦承犯行的犯後態度。另被告所供稱之周侑希，並無法確認確為被告之毒品來源，故無從以被告有供出周侑希，而作為有利於其之量刑審酌事項。
㈣被告於為本件犯行之前，並無任何前科紀錄之素行狀況（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。
㈤被告的學歷（智識程度）、工作、家庭及經濟等生活狀況（
參見被告於本院卷第224頁的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
六、沒收㈠被告因前述轉讓禁藥犯行而向鄭○伶收取之100元，為屬其所
有的犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（其犯罪所得為新臺幣，故無不宜執行沒收的情形，也無價額可言）。
㈡扣案如附表六編號1之所示行動電話1支（含SIM卡1枚），
乃是供被告為前述犯行使用，此經本院認定如前，且該物品乃是被告所有，此經其陳述明確（警1卷第17卷），故依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。
㈢附表六編號2至9所示其餘扣案物品，均無證據證明與被告前
述轉讓禁藥犯行有關（附表六編號2所示電子磅秤，被告供稱是販賣毒品所用；扣案毒品，被告供稱是要供自己施用；其餘扣案物品，被告供稱是其施用毒品時所用之物，原審院卷第176頁），故均不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、本件檢察官起訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品以營利的犯罪故意，以附表六編號1所示行動電話作為聯絡工具，於109年11月15日晚上7點左右，在高雄市○○區○○路00○0號的統一超商，以200元的代價，販賣數量不詳的甲基安非他命給鄭○伶，故而認為被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪嫌。
貳、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別有明文規定。而認定犯罪事實的證據，雖然不以直接證據為限，間接證據也包括在內，但無論是直接證據或間接證據，作為訴訟上的證明，要達到通常一般人都不致於有懷疑，而可以確信其為真實的程度，方可作出有罪的認定，如果無法達到此種程度，而有合理的懷疑存在時，就無法作出對被告不利的認定。又依照刑事訴訟法第161條第1項的規定，檢察官就被告的犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法。因此，如果檢察官無法提出被告有罪的積極證據，或檢察官指出的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應判決被告無罪。
參、被告對於檢察官起訴事實的意見：被告坦承有於起訴意旨所載的時間、地點與鄭○伶見面，但否認有販賣第二級毒品的犯罪行為，辯稱：此次我與鄭○伶見面，只是跟她收取原審判決附表一編號1所示犯行的餘款，並沒有再交付毒品給她。
肆、檢察官認為被告有前述犯行，是以被告的供述、證人鄭○伶的陳述、被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖、前述統一超商監視錄影翻拍照片、正修科技大學超微量研究科技中心109年12月2日尿液檢驗報告等，為其主要依據。
伍、本院認為被告應判決無罪的理由
一、被告於109年11月14日晚上10點左右，有在高雄市○○區○○路00○0號的統一超商，以200元的代價，交付數量不詳的甲基安非他命給鄭○伶（即原審判決附表一編號1部分）；另於同年月17日晚上10點32分過後不久，在高雄市小港區高松路上的小港森林公園前，以100元為代價，交付甲基安非他命1小包給鄭○伶（即前述有罪部分之轉讓禁藥犯行）；而在此2次犯行之間的同年月15日晚上8點21分（此為後述監視錄影畫面所示時間，起訴意旨所稱之晚上7點左右，較為概括），被告有在前述統一超商與鄭○伶見面等事實，有被告歷次的供述（警1卷第20至21頁、偵1卷第28頁、本院卷第67、218、223頁）、證人鄭○伶於警詢及偵訊中的陳述（警1卷第77至84頁、偵1卷第99至100頁）、被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖（偵1卷第105至112頁）、前述統一超商監視錄影翻拍照片（警2卷第73頁）、正修科技大學超微量研究科技中心109年12月2日尿液檢驗報告（警1卷第89頁）等證據可證，自可認定。
二、關於被告於109年11月15日晚上8點21分，在前述統一超商與鄭○伶見面時，是否有販賣、交付甲基安非他命給鄭○伶部分，證人鄭○伶於警詢中陳稱：我於前述時、地，有以200元向被告購買1小包甲基安非他命，當時是被告親自送來給我（警1卷第81頁）；另於偵訊中證稱：我向被告購買毒品，都是先買所需的毒品，等到用完了，再向被告買，每次都是一手交錢、一手交貨（偵1卷第100頁），而指稱其於前述時、地有向被告購買取得甲基安非他命。然而，被告與鄭○伶之間，乃屬所謂對向犯的關係，而對向犯因屬皆成立犯罪之相互對立的兩方，基於各自的刑度通常差異甚大（例如販賣毒品與施用、持有毒品罪），立法者又設有供出毒品來源或自白得減免其刑的規定（如毒品危害防制條例第17條第1項、第2項）。在有上述誘因的情形下，對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，於本質上即已存有較大之虛偽危險性，故須有補強證據證明其陳述確與事實相符，方能論認被告之犯罪行為。
三、檢察官起訴及上訴意旨，雖主張本案有下列各項補強證據，而可佐證鄭○伶的陳述與事實相符，然查：
㈠關於前述統一超商監視錄影翻拍照片部分：此項證據僅能證
明被告於109年11月15日晚上8點21分，有在前述統一超商與鄭○伶見面，至於此次見面目的是如鄭○伶所證，或是如被告前述所辯，顯然無法以此項證據而予釐清。
㈡關於正修科技大學超微量研究科技中心109年12月2日尿液檢
驗報告部分：此項證據雖能證明鄭○伶於109年11月18日接受採尿檢驗前不久，確有施用甲基安非他命的行為，但依據鄭○伶於警詢中所述，其在接受採尿檢驗前，最後一次施用甲基安非他命的時間為109年11月18日凌晨2點至3點（警1卷第80頁）。而在此時間點之前不久的前1日（同年月17日）晚間，被告有前述轉讓甲基安非他命給鄭○伶的行為，且警方人員查獲鄭○伶時，並未扣獲任何甲基安非他命（參見警1卷第95至99頁關於鄭○伶之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），足見被告於109年11月17日晚間所轉讓給鄭○伶的甲基安非他命，即為鄭○伶於隔天凌晨2點至3點所施用的甲基安非他命。而在鄭○伶於109年11月15日晚上8點21分之後已經另有取得甲基安非他命施用的情形下，上述尿液檢驗報告，當是反應之後取得甲基安非他命施用的結果，無從以該尿液檢驗報告佐證鄭○伶前述證詞屬實。
㈢關於被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖部分：依據此項證據，
被告與鄭○伶於109年11月15日至17日間，有附表七編號2、4至8所示之對話（該等擷圖為鄭○伶於109年11月18日接受警詢時所提供，故擷圖中之「昨天」，乃指同年月17日，並以此推算其他時間），再對照前述一、所認定事實之發生時間，相關事實及相關對話之發生時序詳如附表七所載。檢察官雖以附表七編號5至8之對話內容，用以佐證鄭○伶所證：「我是毒品施用完之後，才再向被告購入毒品施用」此一事項，乃屬事實，但鄭○伶的交易習慣即使如其所述，亦不代表其每次與被告接洽見面，必然與毒品交易有關，更不必然每次與被告見面，都會向被告取得甲基安非他命。況且，細觀卷附微信對話內容，鄭○伶於109年11月15日晚上8點21分之前，並無任何其於原判決附表一編號1向被告取得的甲基安非他命，已經全數施用完畢的陳述，亦無任何其要再向被告洽購、取得甲基安非他命的對話。因此，被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖，亦無法佐證鄭○伶於109年11月15日晚上8點21分向被告購買甲基安非他命此一事實。
㈣關於被告本身的供述部分：
⒈被告於警詢及偵訊中，乃是坦承其於109年11月15日晚上7點
左右，有在前述超商以200元的代價，販賣甲基安非他命給鄭○伶（警1卷第20至21頁、偵1卷第28頁）。但於同次警詢中，被告就其所涉及之另2次交付甲基安非他命給鄭○伶的犯行，則是坦承原審判決附表一編號1部分，而就本案判決前述有罪部分（即轉讓禁藥部分），則是辯稱未交付甲基安非他命給鄭○伶，只是向鄭○伶收取之前的欠款（警1卷第20至21頁）。故從被告警詢整體陳述內容可知，其乃是坦承於109年11月14日至17日間，有交付2次甲基安非他命給鄭○伶的行為，而另1次與鄭○伶見面，則僅是向鄭○伶收取款項。再對照被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖，被告於109年11月17日晚上10點32分過後不久，在小港森林公園前交付甲基安非他命給鄭○伶的行為，乃是有附表七編號4至8之對話內容可作為清楚佐證，而可確認。在此情形下，被告上述警詢及偵訊中的陳述，是否有將其109年11月15日與同年月17日的行為予以混淆，致誤述前者有交付甲基安非他命給鄭○伶，並誤述後者僅有向鄭○伶收取款項，即有所疑，已無從遽為不利於被告的認定。
⒉如前所述，依據被告與鄭○伶的微信對話紀錄擷圖，於109年1
1月15日晚上8點21分之前，並無任何鄭○伶向被告洽購、取得甲基安非他命的對話。相反的，鄭○伶於109年11月15日晚上8點21分之前的同日上午6點39分至11點53分間，曾在與被告對話時，向被告表示其吸食器「鼻子」那邊碎掉了（即附表七編號2部分）；而於109年11月15日晚上8點21分之後的同年月17日凌晨2點06分至08分，鄭○伶另向被告表示：「我鼻子那顆球破掉之後我就沒用了」、「原本應該還有剩」、「我的糖蒸發了」（即附表七編號4部分）。由此等對話內容可知，鄭○伶於109年11月15日晚上8點21分與被告在前述超商見面之前，即因吸食器損壞而無法再施用甲基安非他命，且直到同年月17日凌晨2點06分與被告聯絡前都是如此，並於此刻才發現其吸食器內原本殘存的甲基安非他命因蒸發而消失，方有之後再向被告取得甲基安非他命的需求（即附表七編號5至8部分）。故依此等事項發展歷程，足見鄭○伶於109年11月15日晚上8點21分與被告在前述超商見面之前，並無向被告取得甲基安非他命的需求（因吸食器損壞無法施用，且吸食器內尚有殘存的甲基安非他命），而此次與被告見面後，也未有隨即施用甲基安非他命解癮的情形（其於相隔1天多之後的同年月17日凌晨2點06分，仍稱：「我鼻子那顆球破掉之後我就沒用了」，而若鄭○伶於原審判決附表一編號1與前述有罪部分此段期間中間，另有再向被告購入甲基安非他命的情形，當是毒癮難解所致，應無可能會有上述未施用甲基安非他命的狀況），而可佐證被告於109年11月15日晚上8點21分，並未在前述超商另行販賣、交付甲基安非他命給鄭○伶。由此更加證明被告前述警詢及偵訊中的供述，應是將其109年11月15日與同年月17日之行為加以混淆的錯誤陳述，而無從以此佐證鄭○伶前述證詞屬實。
四、從而，鄭○伶前述證詞，並無足夠的補強證據作為佐證，自無從以其證詞，論認被告有此部分被訴之販賣第二級毒品犯行。
陸、綜上所述，本件並無法證明被告確實有前述被訴之販賣第二級毒品犯行，故原審就此部分諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官仍以前述主張，指稱原判決違誤而提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
丙、被告附表一編號1、附表二至附表五之販賣第二級毒品犯行，均因其撤回上訴而確定，故此等部分不屬於本院審判的範圍，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國112年4月18日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興
法官陳君杰如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。但無罪部分，被告不得上訴，檢察官則須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號原審認定之犯罪事實原審主文本院主文本院認定之犯罪事實1非上訴範圍，略2甲○○基於販賣第二級毒品以營利的犯罪故意，持附表六編號1所示行動電話為聯絡工具，於109年11月17日晚上10點30分左右，在高雄市小港區高松路上的小港森林公園前，以100元的代價，販賣甲基安非他命給少年鄭○伶，並收受對價而交易完畢。甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。扣案如附表六編號1、2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表六編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。如犯罪事實欄所載附表二：非上訴範圍，略附表三：非上訴範圍，略附表四：非上訴範圍，略附表五：非上訴範圍，略附表六：扣案物編號扣案物品及數量說明1Iphone8手機1支（內含SIM卡）IMEI：000000000000000含門號：0000000000SIM卡1枚2電子磅秤1台警1卷第47頁上方照片中最上方所示之電子磅秤3甲基安非他命1包檢驗後淨重0.018公克4愷他命1包毛重0.22公克5電子磅秤2台為編號2以外之另2台電子磅秤6吸食器1組7分裝杓1支8夾鏈袋3包9K盤（含卡片）1組附表七：
編號時間（均為109年）發生之事件或所為之對話111月14日（週日），晚上10點被告在前述統一超商，以200元的代價，交付數量不詳的甲基安非他命給鄭○伶（即原審判決附表一編號1部分）211月15日（週一），上午6點39分至11點53分被告與鄭○伶以「微信」進行通聯，過程中，鄭○伶先向被告表示其吸食器洗不乾淨，之後再向被告表示其吸食器「鼻子」那邊碎掉了。311月15日（週一），晚上8點21分被告與鄭○伶在前述統一超商前見面411月17日（週三），凌晨2點06分至08分被告與鄭○伶以「微信」進行通聯，過程中，鄭○伶向被告表示「沒糖（常作為甲基安非他命之代稱）了」、「我鼻子那顆球破掉之後我就沒用了」、「原本應該還有剩」、「我的糖蒸發了」。511月17日（週三），清晨5點47分至8點51分被告與鄭○伶以「微信」進行通聯，過程中，鄭○伶向被告表示「我要跟你換車車（應指吸食器具）」、「等等把你球球裡面的糖都交出來」，被告回稱「不好意思我剛才用完了」，鄭○伶即詢問「你那邊還有貨嗎」，之後雙方以語音通話，然後被告表示「好等我拿到貨我」，鄭○伶則回稱「今天拿完不要再讓我拿了」、「這次真的要戒了」、「什麼時候拿得到」、「會很久嗎」，被告又再表示「他（指毒品上游）沒接電話」，鄭○伶回稱「你那邊有東西了嗎」、「不然你聯絡到再打給我」。611月17日（週三），晚上8點18分至9點34分被告與鄭○伶以「微信」進行通聯，過程中，雙方先以語音通話，之後鄭○伶即向被告表示「記得帶車車過來」、「我叫你快點拿東西過來」、「你要過來的時候再跟我說」、「我今天還沒吃到糖」、「你快點啦」、「我要糖果」、「還沒好嗎」，被告回稱「沒辦法我在等我哥，我哥在等人送過來」。711月17日（週三），晚上10點32分被告與鄭○伶以「微信」進行通聯，過程中，雙方先以語音通話，之後被告即向鄭○伶表示「快喔」，鄭○伶回稱「好」（之後不久即被告轉讓甲基安非他命給鄭○伶的時間點）。811月18日（週四），凌晨2點52分被告與鄭○伶以「微信」進行通聯，過程中，鄭○伶向被告表示「這次好少」、「沒了」、「那你那邊還有嗎」、「我還要」、「至少再讓我渡個半天」，被告則回稱「不行這邊吃掉帳會越欠越多」、「目前已經2000了」。