裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第1154號刑事判決
裁判日期：民國112年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1154號上訴人即被告 葉濬 承選任辯護人 李兆隆 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第56號，中華民國111年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 葉濬承 明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年7月18日上午6時14分許，以其所有如附表一編號13所示手機，利用網路通訊軟體LINE為附表二所示對話訊息之方式，與 黃宗裕 相約以新臺幣（下同）2,000元販賣半錢（約1.8公克）之甲基安非他命予黃宗裕。隨即於同日6時23分稍後某時，在高雄市○○區○○路00號之○○大飯店內，由葉濬承依約交付重量約半錢之甲基安非他命1包予黃宗裕，並允許黃宗裕賖欠而尚未交付價金。旋為警於110年7月20日18時10分許，持原審臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至葉濬承位在高雄市○○區○○○路00號O樓O室之住處執行搜索而查獲（隨同查獲另犯轉讓第二級毒品罪部分經原審判決後，因未據上訴而先已確定），並扣得附表一所載之物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍之說明本件上訴人即被告葉濬承（下稱被告）除經檢察官起訴前揭販賣第二級毒品犯行外，其同時起訴其他二筆轉讓第二級毒品犯行經原審法院判決後，因未據檢察官或被告提起上訴（本院卷第13頁、第79頁）而已經確定，不在本院審理之範圍，先此敘明。
二、證據能力之說明㈠供述證據⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件檢察官舉證（起訴書證據清單暨待證事項編號1）提出證人黃宗裕於警詢中之陳述，除經被告及辯護人於準備程序爭執其證據能力外（本院卷第81頁），既無其他法律規定之例外情形，則該證人於警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，均已依法踐行調查證據程序，並已經檢察官、被告及其辯護人於準備程序時，明示同意有證據能力，迄至言詞辯論終結為止，均未據聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，是則其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
㈡非供述證據⒈卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理
留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。⒉本件其他供認定犯罪事實之非供述證據，依卷內資料既查無
違反法定程序取得情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告及辯護人之辯解：
訊據被告固坦承於前揭時地以LINE通訊軟體與黃宗裕對話如附表二所示，隨後並交付重量約半錢之甲基安非他命1包予黃宗裕等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行。辯稱：伊只是因為黃宗裕一直打電話煩伊，伊想打發他才同意拿毒品給他，伊沒跟他說過要向他收2,000元，雖然他有說要賒欠，以後會拿錢給伊，但伊也知道他不會給伊，所以伊沒有要賣給他；警詢及偵訊時都是警察及檢察官一直問伊給黃宗裕的毒品價值多少，伊才說2,000元，並非伊要用2,000元賣給他的意思，伊應該只構成無償轉讓云云。辯護人則以：證人黃宗裕於警訊、偵訊及原審審理時所為證述之內容，前後確有矛盾，不足採信。本件係因被告與女友在○○大飯店，受不了證人一直打電話，才答應要給他，沒有客觀證據證明二人有以2,000元買賣毒品之意思聯絡等語，為被告辯護。
㈡經查：
⒈本件被告與黃宗裕於前揭時地先以LINE通訊軟體進行如所示
內容之對話，嗣後被告並交付前開份量之甲基安非他命予黃宗裕之事實，除據被告自承如上，並經證人黃宗裕於偵查中及原審審理時證述在卷，復有扣案手機及拍攝該手機內2人進行上開內容對話之照片2幀（偵卷第129頁至第130頁）可資佐憑，堪信為真。
⒉被告於前揭時地與黃宗裕相約見面並進而交付甲基安非他命
之目的，係為向黃宗裕收取2,000元價金作為對價，嗣並允許黃宗裕暫時賒欠之事實，業據被告於偵查中經檢察官訊問時，自承：110年7月18日伊有跟他約在○○大飯店，伊拿給他半錢安非他命，他也沒有錢給伊，伊本來要跟他收2,000元，但他都幾乎跟伊賖帳比較多等語（偵卷第259頁），並與證人黃宗裕於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後證稱：「110年7月18日這次確實有在○○大飯店拿到他給的1.8公克安非他命，我要給他2,000元，但還沒有給他」（偵卷第283頁）等情相符。就2人藉通訊軟體並利用暗語進行之對話（詳附表二所示）略如：
【黃宗裕】你在哪邊？我要『工作』！【被告】哪種？【黃宗裕】『男生』，你幫我用到剛好『10』，『這個』會多給。
【被告】我沒帶『體重計』，你來○○路○○大飯店。
【黃宗裕】那我先去家裏帶過去。
【被告】不用，我會拿大約『半』給你，外面我不要帶。
【黃宗裕】嗯。
亦據被告於警詢中自承：「『工作』代表毒品、『男生』代表安非他命，『用到剛好10』代表用到剛好1公克安非他命，『這個』可能代表他的朋友，可能會多給他；『體重計』代表磅秤；『我會拿大約半給你』代表拿半錢（1.8公克）的安非他命給黃宗裕。」（警卷第19頁），及證人黃宗裕於前開同日接受偵訊時陳稱：「這段話的意思是指『男生』意為安非他命，『10』是1公克，『體重計』是磅秤，他說拿大約『半』是指半錢，他要給我1.8公克，這次我有拿到他給我的安非他命1.8公克」等語（偵卷第282頁），亦均相合。是被告於前揭時地與黃宗裕相約以2,000元之價格，將份量約1.8公克之甲基安非他命販賣並交付予黃宗裕，惟尚未取得價金之事實，自堪認定。
⒊訊據被告於本院審理時，雖改口否認，並執前開情詞辯解；
證人黃宗裕於原審審理中經傳喚到庭接受交互詰問證述時，亦改稱：在渠二人當日以通訊軟體相約之後，「我打電話給別人，別人有（毒品），所以我打電話跟他（被告）說我不過去了。」故嗣後並未前往向被告拿取毒品云云（原審卷第288頁、第289頁），以為翻異。然姑不論被告前開於偵查中向檢察官所為之供述，就其相約並進而交付毒品係為向黃宗裕收取2,000元價金等旨之說明，不僅陳述連貫、語意完整，詢答內容亦無分兩部分而分別進行及補充情事，訊畢猶經被告審閱確認記載無訛後，始在筆錄末尾簽名（偵卷第265頁），是被告辯稱其上開關於2,000元之說詞，係針對警員及檢察官在其自承交付毒品予黃宗裕之事實後，另以其交付毒品之價值若干為提問內容而為之答覆云云，與客觀呈現之事實已然不符。茲依前開通訊軟體對話內容及渠二人對於用語之說明，證人黃宗裕最初向被告詢問時，其原本要求之毒品數量不僅只要「1.0公克」，猶表明該數量係因面對該名友人（「這個」）「會多給」使然，亦即表明該數量對證人黃宗裕自己而言，亦已認為偏多。乃被告對此要求卻不僅未予抱怨、縮減，反而更主動承諾將交付之份量提高為「1.8公克」。申言之，被告於原審審理時既自陳以從事水電工為業，月入約6萬元（原審卷㈡第36頁）；於警詢中就其僅因施用毒品所負擔之開支，復已自承每天需施用海洛因2-3次（警卷第22頁）等語，依其收入對照每日僅僅就施用毒品一項之固定支出而言，已非寬裕。是本件苟如被告前開所辯，其果因不堪自己與女友在飯店相聚時，遭黃宗裕持續來電打擾，乃勉為其難而無償以毒品打發之，則其在即便黃宗裕自己亦認為要求（1.0公克）已然偏多之情形下，竟然財大氣粗，更主動加碼達八成之多而逕以約1.8公克之甲基安非他命施捨予黃宗裕，顯與一般事理大相逕庭，足徵被告前開所辯，顯係卸責之詞，無從採取；證人黃宗裕於原審審理中翻異前詞，尤屬迴護被告，欲蓋彌彰。
⒋另就被告之辯護人雖以證人黃宗裕前後說詞尚有矛盾為由，
指摘其證詞不實云云，惟證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。本院經核證人黃宗裕前開於偵查中之證詞既與前引被告之供述相合，並均能與卷附二人於通訊軟體所為之對話內容砌合，已如前述，辯護人徒然擷取、蒐集證人其他於各程序中隨口推托而不堪檢驗之片段說詞以為摘指，既均與全案事證不相符合，即無可採。此外，辯護人於本院審理時，雖聲請再次傳喚證人黃宗裕到庭證述，然該證人既已於原審審理時到庭接受檢辯雙方交互詰問，並經法官合法訊問，依法原不得再行傳喚，而被告之辯護人（同原審時選任之辯護人）於本院審理時，除空泛表示其因在原審時確實大意，未詳細交互詰問云云以外（本院卷第83頁），復未具體指明有何再行傳喚並調查該證人之必要，爰不再贅予調查，附此敘明。
⒌販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，甲基安非他命之價格又非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。甲基安非他命復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式諸如以物易物、減省費用、抵償債務、獲得毒品施用等牟取利益之意圖及事實，應屬合理之認定，是有償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或獲利內容，除別有事證足認係按原價或低於原價轉讓，始終無營利之意思外，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，方能避免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。茲依前述，證人黃宗裕原欲向被告購買1公克甲基安非他命，經被告聽聞黃宗裕稱「會多給」後，並同意交付1.8公克甲基安非他命，而欲向黃宗裕收取2,000元，顯見被告可自行決定賣價或可從中增減份量，藉控制交付之數量以從中獲取利益。又被告與黃宗裕既僅為一般之朋友關係，業據證人黃宗裕於原審審理時證述在卷（原審卷㈠第294頁至第295頁），則被告自無甘冒遭查獲重判之風險而平白無償將毒品贈予黃宗裕之可言，其主觀上基於意圖營利而販賣甲基安非他命之事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告前揭販賣甲基安非他命予黃宗裕以營利之犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，依法不得販賣、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有毒品，就持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。是行為人應具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，進而查獲該其他正犯或共犯，暨行為人本案犯行相關毒品之來源，而確實有助於本案上手之追查，始足當之。而被告有無上述因供出來源而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。被告固於警詢、偵訊及本院供稱其交付予黃宗裕及轉讓予 張俊德 、 劉依玲 之毒品來源，均為 黃俊升 （警卷第9頁至第10頁、偵卷第257頁、原審卷第165頁、第229頁至第232頁），並提供其手機內之黃俊升號碼與通話紀錄（偵卷第39頁），雖該門號確實登記於黃俊升名下，有通信使用者資料在卷，但檢警始終未能查得黃俊升之行蹤或確實住居所、交通工具等資訊，有高雄市政府警察局苓雅分局111年1月24日、7月15日覆原審法院函在卷可憑（原審卷㈠第45頁、第329頁）。是檢警既未因被告之供述而查獲毒品來源，卷內復無任何事證得以佐證被告所述之真實性，無法排除被告為圖減輕或免除刑責，故意虛構黃俊升此部分犯罪事實之疑慮，即難認其前開犯行之毒品來源，有因被告供出而查獲，尚無從依該規定減輕其刑。
㈢被告及其辯護人均未主張被告就前揭犯行有刑法第59條之適
用，而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。審諸被告所犯該罪固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重，然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，嗣立法者考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑。另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，法制上亦設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕，致被告減輕後反而可能僅受有較修法前更輕之宣告刑，進而架空前開立法意旨。又被告明知毒品為國家嚴厲查緝之犯罪，竟仍甘願以身試法，造成毒品擴散，益見被告之販賣行為對社會治安及國民健康之危害巨大，客觀上無足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用。
三、上訴論斷原審因認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，且販賣價格達2,000元、重量達半錢，戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，尤應非難。被告於審理期間就犯行矢口否認，未見悔意，犯後態度難謂良好。復有毒品危害防制條例及傷害等前科（均不構成累犯），素行同非甚佳。惟念其犯罪尚未取得不法獲利，販賣之犯罪情節、獲利程度與所生危害，仍與「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別，暨被告為高職畢業，目前從事水電工作，月收入約6萬元、家境普通等一切情狀，量處有期徒刑10年4月。並說明附表一編號13之手機，雖因故扣於另案，但確為被告所有並持以與黃宗裕為附表二對話之用，堪認為犯罪工具，依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。另說明附表一之其餘扣案物，或非被告所有，或無證據證明與被告本案各次犯行有關，又非違禁物，均不予宣告沒收等情。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，於法並無不合。是被告上訴仍否認犯行，請求本院撤銷原判決，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國112年4月18日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月18日
書記官李佳旻附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一【扣案物】編號扣案物名稱及數量扣案時間、地點所有人卷證出處1送驗白色粉末檢品2包（扣押物品目錄表編號1、3），檢驗未發現法定毒品成分110年7月20日18時10分許，在高雄市○○區○○○路00號O樓O室查扣。葉濬承警卷第85頁、偵卷第349頁2送驗米白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號2），檢出海洛因成分，淨重0.49公克。同上同上警卷第85頁、偵卷第349頁3送驗粉塊狀檢品4包（扣押物品目錄表編號4至7），均檢出海洛因成分，合計純質淨重1.19公克。同上同上警卷第85頁、偵卷第349頁4送驗黃色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號8），檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，淨重0.59公克。同上同上警卷第85頁、偵卷第349頁5送驗白色結晶5包（含包裝袋），均檢出甲基安非他命成分，驗前淨重合計5.929公克。同上同上警卷第85、87頁、偵卷第351頁6夾鏈袋1批同上同上警卷第87頁7吸食器2組同上同上警卷第87頁、偵卷第327頁8玻璃球2組同上同上警卷第87頁、偵卷第327頁9鏟管2支同上同上警卷第87頁10現金新臺幣8,000元同上同上警卷第87頁11電子磅秤1部同上同上警卷第87頁12IPhone6手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）同上同上警卷第87頁13三星手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）【註：該手機於本案起訴前即因故發還被告，被告更換插用門號0000000000號SIM卡後，又因恐嚇案件，遭扣案於111年度偵字第10450號案件中】同上同上警卷第89頁、本院卷一第227至228頁、第241頁14攪粉機1部同上同上警卷第89頁15計算機1部同上同上警卷第89頁16三星手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）同上黃宗裕警卷第89頁17三星手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）同上張俊德警卷第89頁18OPPO手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）同上劉依玲警卷第89頁
附表二【被告與黃宗裕之通訊軟體對話內容】編號通話對象、時間與內容1A：黃宗裕（LINE暱稱： 黃奇霖 ）B：葉濬承（LINE暱稱：濬）通話時間：110年7月18日3時26分至6時23分許A：13他應該是沒有來了吧！那我先回家了，早上我要是還沒有籌到的話我在跟你說就好了，這樣一直跟你拿也不是辦法，工作我都壓在車下面。B：收到。A：你在那邊，我要工作。B：那種。A：男生，你幫我用到剛好10，這個會多給。B：我沒帶體重計你來○○路○○大飯店。A：那我先去家裡帶過去。B：不用，我會拿大約半給你，外面我不要帶。A：恩。（見偵卷第129至130頁）